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警钟为谁而敲?--从劳动合同必备条款的“三增”“三减”看两部劳动大法的价值取向/张绍明

时间:2024-07-22 02:30:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8279
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警钟为谁而敲?--从劳动合同必备条款的“三增”“三减”看两部劳动大法的价值取向

作者:武汉 张绍明律师  电话:(027)85777551-808
地址:汉口新华路良友大厦12楼E座 邮政编码:430022

  劳动也是商品,劳动力也有市场,计划经济时代不可思议的事自改革开放后一个个冒了出来。在个体户作为劳资合一的劳动者进入市场后,伴随着国企改制下岗分流,一大批工人脱离单位进入劳动力市场,农民涌进城市进入劳动力市场,私营企业和外商企业对劳动力的旺盛需求使得人力资源重新配置,灵活的用人机制成为私营经济发展活力之一。
  在劳动力市场中,单个劳动者永远是弱者,因为饭碗总比尊严重要。1994年《劳动法》颁布,作为我国第一部劳动大法,尽管它的很多规定属于劳动基准法范畴,国外百年前就规定了的,还是引起一阵骚动,被视为洪水猛兽。它带来了很多新名词:劳动合同、违约金、经济补偿金,在以后的十几年中,劳资利益的平衡靠的就是这部大法。
  劳资双方作为生产要素的两方,一个出力、一个出钱,建立劳动关系就要明确各自的权利义务,明确各自权利义务的形式是签订劳动合同,按说用工签合同是天经地义的事,但由于《劳动法》对用工单位规定太多的义务:不准加班、加班要加倍付加班费;要买“养老保险”、“医疗保险”;不能随便辞退员工。这些强制性规定在拥有资本优势的大小老板看来简直难以容忍,我花钱雇人,双方一个愿打一个愿挨,关你政府的屁事,签劳动合同吧,那上面写得清清楚楚,一旦员工理论起来,岂不是自找罪受?好在没有签劳动合同视为事实劳动关系,事实劳动关系也就等于临时工,还是请临时工方便。除了外资企业劳动用工较为规范,愿意与员工签订劳动合同之外,大多数私营老板都抱有这种想法。劳动密集型企业,如建筑、服装加工、餐饮服务行业都是靠廉价劳动力获得利润,劳动合同签约率更是低。
  企业不签劳动合同是因为合同中很多条款不由他说了算,比如社会保险、加班加点、劳动保护都是强制性条款,一般买卖都可以讨价还价,劳动合同除了极少几个条款外,简直不容分说。对劳动合同的抵触已危害到社会利益。劳动合同是合同,因为它涉及人身权利,它又不同于其他合同,对劳动力的过度使用会危及劳动群体的健康安全和人口素质,社会保险的长期拖欠会影响社会稳定。国家不可能单靠廉价劳动力的优势参与国际竞争,在这种大的背景下,十几年后,又一部劳动大法《劳动合同法》诞生。
  《劳动合同法》不是什么新鲜玩意,翻开《劳动法》,里面的规定都有。它给企业带来的冲击比《劳动法》大得多,劳动合同终止需要支付经济补偿金、不签订劳动合同要支付双薪、违法解除合同要给与双倍赔偿,这些条文被媒体炒得沸沸扬扬,让一些企业望文生畏。
  的确,与《劳动法》规定双方权利义务相比,《劳动合同法》更多地倾向劳动者。《劳动法》规定保护劳动者的工时工资、劳动报酬同时,也规定了劳动者遵守劳动纪律、完成劳动任务的义务。从劳动合同必备条款看,两部大法的价值取向就十分明了。
  《劳动法》规定劳动合同必备条款为七条,《劳动合同法》则规定了九条,《劳动合同法》增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;工作地点;工作时间和休息休假;社会保险五项条款,除去双方当事人情况是合同必备要件外,实际增加了三条:工作地点;工作时间和休息休假;社会保险。没有提《劳动法》规定的劳动合同必备劳动纪律、劳动合同终止条件、违约责任这三条。
  从两个法律对劳动合同必备条款的“三增”“三减”可看出其立法的价值倾向。《劳动合同法》所增加的三条都是在保护劳动者,特别是强调工作时间和休息休假,把社会保险单独成条,实际在彰扬劳动者的权利,而把劳动纪律、劳动合同终止的条件,违反劳动合同的责任这几项能体现企业权利的条款排除在劳动合同必备条款之外,其意义不言而喻。
  《劳动合同法》颁布之后,很多省市相继公布了劳动合同示范文本,我粗略地看了一下,大多数劳动合同示范文本都是根据《劳动合同法》的必备条款拟定,没有规定劳动纪律、劳动合同终止条件、违约责任这三条。理由不外乎企业容易滥用劳动纪律和劳动合同终止条件,侵犯劳动者权益。
《劳动合同法》对违约责任有严格限制。对劳动合同终止也有明确的规定,没有过去那种双方约定的劳动合同终止条件出现合同自然终止的随意性。但将劳动纪律排除在劳动合同必备条款之外,本人认为,未免有些矫枉过正。
  企业用工是为了生产经营,组织生产需要对员工进行有效管理,而管理依靠的是纪律和企业的规章制度,这是法律赋予用人单位的权利。只要履行了“民主制定、制度合法、公开公示”程序,企业的规章制度也就是劳动合同的一部分。可以这样说,劳动合同写满了员工的权利,企业的规章制度写满了员工的义务,这本是正常劳动关系的两个方面,如果把它割裂开来,员工可以随时挥舞劳动合同的大棒,企业招人进来,用不好,辞不了,导致的只能是生产效率低下和用人成本的抬高,最终对社会发展还是不利。
  把劳动纪律排除在劳动合同必备条款之外,我认为是《劳动合同法》一大败笔。《劳动合同法》固然体现的是保护劳动者利益,但企业聘用员工不是请客吃饭。企业规章制度作为劳动合同的一部分,对员工产生约束力在国外也是惯例,政府所要做的是审查这些制度程序和内容的合法性,只要它不侵犯员工的利益,就应让企业放心大胆去行事管理权。
  好在《劳动合同法》并不能代替《劳动法》,《劳动法》中劳动纪律的规定仍然是企业进行有效管理的法律依据,我也希望有更多的省市将劳动纪律作为必要条款写进劳动合同的示范文本。
  靠廉价劳动力获取利润的年代一去不返。党的十七大明确提出了要提高工资收入在社会财富分配中的比例,提高中低阶层人群的收入,让他们能享受改革开发带来的成果。《劳动合同法》像是一部劳动者的权利保障书,它代表的是一种趋势,社会成员公平享受社会发展进步成果的趋势。作为规范劳动关系的又一部大法,《劳动合同法》更多的是在向企业敲响警钟,企业利润不能由资方独享,政府有义务帮劳动者讨要他应得的那份,企业竞争应该依靠技术优势而不是廉价劳动力优势。不签劳动合同需支付双薪的规定会让劳动合同签约率大幅度提高,但签合同并不一定办理保险,现在没有为员工办理社会保险的企业还有很多,不急,警钟既然已经敲响,前进的脚步就不会停止,签合同不办社保的企业,后面还有《社会保险法》在等着呢!

作者:武汉 湖北天明律师事务所 张绍明律师 电话:85777551-808
地址:汉口新华路良友大厦12楼E座 邮政编码:430022

逼近法学真谛的尝试——夜读舒国滢教授的《在法律的边缘》

程春明

  舒国滢教授从“自我”作为思考的重点的同时开始设定思考者,这是与丛书的主题“法窗夜话”的思考方式相吻合的。作为一个“自我”和“我之外”的对话,他也是在选定自己视角的同时,告诉我们一个这样的学者应有的人格特征:尽管我们无时不在既定理论的约束中,但我们始终享有思维方式选择的自由权。国滢君尽情地展示他对法的激情,而不为冷冰冰、硬梆梆的法所拘束,他将他固有的好奇心表现得淋漓尽致:譬如法的精神、制度对人的分层和整合,法典与智者的互诱关系,无序状态下在人为的秩序设置中的地位思考,以及法在冲突和和平时期中的表达方式,法作为“过程”的种种变式。这事实上是“有限理性”和“无限激情”的学者人格的成功组合。其实,有时候国滢君不知不觉地在对“法”本身也进行把脉,比如我认为该书精华的第二部分(法:诗与思),无论是“从美学的观点看法律”还是“法律与音乐”都无不是在讲“法本身”,因为“法”从来就没有缺乏过生动,只不过是许多“法学家”本身人格和职业性“太刻板”而已。“律”正是“法”的重要特征,它有“弛”有“张”,它在“时间维度”和“空间维度”中时有“分音”时有“合拍”,它在和平时期冲突时期的涨落走向,它在法学家的思索中有时以“正义”、“共同善”为标尺,有时被认定为“活法”,有时被看成是“死法”,在价值与效用的两极下起伏、分离、综合。从某种意义上“法就是美”、“法就是律”。舒教授用一个符号学的对司法形式的“广场化”和“剧场化”的思考,本身就是对“法”表达形式一个十分深层的理解,这事实上已浸于“法”海之中了。至于该书第三部分,我认为国滢君是以一个职业法学家的身份在一场论战之后清理一些思路,对我们学科建设进行反思,这正是在“法之内”谈“法”,只不过是希冀法在多学科整合的趋势中对“法学”的忧患意识多一点。第四部分对法治的思考,对法治的历史与政治文化上的定位,对法的人格化和道德的关系作出的关注等话题,在欧洲正是十分前沿性的课题。第五部分和第六部分是作者“自我”的扩充和智慧的获得性开放意识的“反射”,也是令我亲切和被震撼的原因。

  到了我该向中国法制出版社的“法窗夜话系列”说谢谢的时刻,感谢其使舒国滢教授的“在法的边缘”一书得以付梓,尽管他让我度过了几个“不眠之夜”。在一片恬静的夜空下,我想我也悟出了一点法的道理和成为一个法学家该具备的品格。虽然淡泊不总能明志,但宁静是总可以致远的。

 

中华人民共和国拍卖法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(八届第70号)

《中华人民共和国拍卖法》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议于1996年7月5日通过,现予公布,自1997年1月1日起施行。

                  中华人民共和国主席 江泽民
                          1996年7月5日



中华人民共和国拍卖法

(1996年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过)

  目录

  第一章总则

  第二章拍卖标的

  第三章拍卖当事人

  第一节拍卖人

  第二节委托人

  第三节竞买人

  第四节买受人

  第四章拍卖程序

  第一节拍卖委托

  第二节拍卖公告与展示

  第三节拍卖的实施

  第四节佣金

  第五章法律责任

  第六章附则

  第一章总则

  第一条为了规范拍卖行为,维护拍卖秩序,保护拍卖
活动各方当事人的合法权益,制定本法。

  第二条本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行
的拍卖活动。

  第三条拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者
财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

  第四条拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规,遵循
公开、公平、公正、诚实信用的原则。

  第五条国务院负责管理拍卖业的部门对全国拍卖业实
施监督管理。

  省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政
府负责管理拍卖业的部门对本行政区域内的拍卖业实施监
督管理。

  公安机关对拍卖业按照特种行业实施治安管理。

  第二章拍卖标的

  第六条拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分
的物品或者财产权利。

  第七条法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利
,不得作为拍卖标的。

  第八条依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转
让的物品或者财产权利,在拍卖前,应当依法办理审批手
续。

  委托拍卖的文物,在拍卖前,应当经拍卖人住所地的
文物行政管理部门依法鉴定、许可。

  第九条国家行政机关依法没收的物品,充抵税款、罚
款的物品和其他物品,按照国务院规定应当委托拍卖的,
由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的
市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。

  拍卖由人民法院依法没收的物品,充抵罚金、罚款的
物品以及无法返还的追回物品,适用前款规定。

  第三章拍卖当事人

  第一节拍卖人

  第十条拍卖人是指依照本法和《中华人民共和国公司
法》设立的从事拍卖活动的企业法人。

  第十一条拍卖企业可以在设区的市设立。设立拍卖企
业必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理
拍卖业的部门审核许可,并向工商行政管理部门申请登记
,领取营业执照。

  第十二条设立拍卖企业,应当具备下列条件:

  (一)有一百万元人民币以上的注册资本;

  (二)有自己的名称、组织机构、住所和章程;

  (三)有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作
人员;

  (四)有符合本法和其他有关法律规定的拍卖业务规
则;

  (五)有公安机关颁发的特种行业许可证;

  (六)符合国务院有关拍卖业发展的规定;

  (七)法律、行政法规规定的其他条件。

  第十三条拍卖企业经营文物拍卖的,应当有一千万元
人民币以上的注册资本,有具有文物拍卖专业知识的人员


  第十四条拍卖活动应当由拍卖师主持。

  第十五条拍卖师应当具备下列条件:

  (一)具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识;

  (二)在拍卖企业工作两年以上;

  (三)品行良好。

  被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的,或
者因故意犯罪受过刑事处罚的,不得担任拍卖师。

  第十六条拍卖师资格考核,由拍卖行业协会统一组织
。经考核合格的,由拍卖行业协会发给拍卖师资格证书。

  第十七条拍卖行业协会是依法成立的社会团体法人,
是拍卖业的自律性组织。拍卖行业协会依照本法并根据章
程,对拍卖企业和拍卖师进行监督。

  第十八条拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源
和瑕疵。

  拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。

  第十九条拍卖人对委托人交付拍卖的物品负有保管义
务。

  第二十条拍卖人接受委托后,未经委托人同意,不得
委托其他拍卖人拍卖。

  第二十一条委托人、买受人要求对其身份保密的,拍
卖人应当为其保密。

  第二十二条拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份
参与自己组织的拍卖活动,并不得委托他人代为竞买。

  第二十三条拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖
自己的物品或者财产权利。

  第二十四条拍卖成交后,拍卖人应当按照约定向委托
人交付拍卖标的的价款,并按照约定将拍卖标的移交给买
受人。

  第二节委托人

  第二十五条委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产
权利的公民、法人或者其他组织。

  第二十六条委托人可以自行办理委托拍卖手续,也可
以由其代理人代为办理委托拍卖手续。

  第二十七条委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源
和瑕疵。

  第二十八条委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求
拍卖人保密。

  拍卖国有资产,依照法律或者按照国务院规定需要评
估的,应当经依法设立的评估机构评估,并根据评估结果
确定拍卖标的的保留价。

  第二十九条委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。
委托人撤回拍卖标的的,应当向拍卖人支付约定的费用;
未作约定的,应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。

  第三十条委托人不得参与竞买,也不得委托他人代为
竞买。

  第三十一条按照约定由委托人移交拍卖标的的,拍卖
成交后,委托人应当将拍卖标的移交给买受人。

  第三节竞买人

  第三十二条竞买人是指参加竞购拍卖标的的公民、法
人或者其他组织。

  第三十三条法律、行政法规对拍卖标的的买卖条件有
规定的,竞买人应当具备规定的条件。

  第三十四条竞买人可以自行参加竞买,也可以委托其
代理人参加竞买。

  第三十五条竞买人有权了解拍卖标的的瑕疵,有权查
验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。

  第三十六条竞买人一经应价,不得撤回,当其他竞买
人有更高应价时,其应价即丧失约束力。

  第三十七条竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶
意串通,损害他人利益。

  第四节买受人

  第三十八条买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞
买人。

  第三十九条买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款
,未按照约定支付价款的,应当承担违约责任,或者由拍
卖人征得委托人的同意,将拍卖标的再行拍卖。

  拍卖标的再行拍卖的,原买受人应当支付第一次拍卖
中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原
拍卖价款的,原买受人应当补足差额。

  第四十条买受人未能按照约定取得拍卖标的的,有权
要求拍卖人或者委托人承担违约责任。

  买受人未按照约定受领拍卖标的的,应当支付由此产
生的保管费用。

  第四章拍卖程序

  第一节拍卖委托

  第四十一条委托人委托拍卖物品或者财产权利,应当
提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明
或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他资料。

  第四十二条拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资
料进行核实。拍卖人接受委托的,应当与委托人签订书面
委托拍卖合同。

  第四十三条拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的,
可以进行鉴定。

  鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符
的,拍卖人有权要求变更或者解除合同。

  第四十四条委托拍卖合同应当载明以下事项:

  (一)委托人、拍卖人的姓名或者名称、住所;

  (二)拍卖标的的名称、规格、数量、质量;

  (三)委托人提出的保留价;

  (四)拍卖的时间、地点;

  (五)拍卖标的交付或者转移的时间、方式;

  (六)佣金及其支付的方式、期限;

  (七)价款的支付方式、期限;

  (八)违约责任;

  (九)双方约定的其他事项。

  第二节拍卖公告与展示

  第四十五条拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告


  第四十六条拍卖公告应当载明下列事项:

  (一)拍卖的时间、地点;

  (二)拍卖标的;

  (三)拍卖标的展示时间、地点;

  (四)参与竞买应当办理的手续;

  (五)需要公告的其他事项。

  第四十七条拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介
发布。

  第四十八条拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的,并提
供查看拍卖标的的条件及有关资料。

  拍卖标的的展示时间不得少于两日。

  第三节拍卖的实施

  第四十九条拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意
事项。

  第五十条拍卖标的无保留价的,拍卖师应当在拍卖前
予以说明。

  拍卖标的有保留价的,竞买人的最高应价未达到保留
价时,该应价不发生效力,拍卖师应当停止拍卖标的的拍
卖。

  第五十一条竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其
他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交。

  第五十二条拍卖成交后,买受人和拍卖人应当签署成
交确认书。

  第五十三条拍卖人进行拍卖时,应当制作拍卖笔录。
拍卖笔录应当由拍卖师、记录人签名;拍卖成交的,还应
当由买受人签名。

  第五十四条拍卖人应当妥善保管有关业务经营活动的
完整帐簿、拍卖笔录和其他有关资料。

  前款规定的帐簿、拍卖笔录和其他有关资料的保管期
限,自委托拍卖合同终止之日起计算,不得少于五年。

  第五十五条拍卖标的需要依法办理证照变更、产权过
户手续的,委托人、买受人应当持拍卖人出具的成交证明
和有关材料,向有关行政管理机关办理手续。

  第四节佣金

  第五十六条委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的
比例。

  委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定,拍卖
成交的,拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖
成交价百分之五的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交
价成反比的原则确定。

  拍卖未成交的,拍卖人可以向委托人收取约定的费用
;未作约定的,可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用


  第五十七条拍卖本法第九条规定的物品成交的,拍卖
人可以向买受人收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金。
收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。

  拍卖未成交的,适用本法第五十六条第三款的规定。

  第五章法律责任

  第五十八条委托人违反本法第六条的规定,委托拍卖
其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的,
应当依法承担责任。拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者
财产权利没有所有权或者依法不得处分的,应当承担连带
责任。

  第五十九条国家机关违反本法第九条的规定,将应当
委托财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府或者设
区的市的人民政府指定的拍卖人拍卖的物品擅自处理的,
对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予
行政处分,给国家造成损失的,还应当承担赔偿责任。

  第六十条违反本法第十一条的规定,未经许可登记设
立拍卖企业的,由工商行政管理部门予以取缔,没收违法
所得,并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

  第六十一条拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款
、第二十七条的规定,未说明拍卖标的的瑕疵,给买受人
造成损害的,买受人有权向拍卖人要求赔偿;属于委托人
责任的,拍卖人有权向委托人追偿。

  拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真
伪或者品质的,不承担瑕疵担保责任。

  因拍卖标的存在瑕疵未声明的,请求赔偿的诉讼时效
期间为一年,自当事人知道或者应当知道权利受到损害之
日起计算。

  因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的
诉讼时效期间,适用《中华人民共和国产品质量法》和其
他法律的有关规定。

  第六十二条拍卖人及其工作人员违反本法第二十二条
的规定,参与竞买或者委托他人代为竞买的,由工商行政
管理部门对拍卖人给予警告,可以处拍卖佣金一倍以上五
倍以下的罚款;情节严重的,吊销营业执照。

  第六十三条违反本法第二十三条的规定,拍卖人在自
己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利的,由
工商行政管理部门没收拍卖所得。

  第六十四条违反本法第三十条的规定,委托人参与竞
买或者委托他人代为竞买的,工商行政管理部门可以对委
托人处拍卖成交价百分之三十以下的罚款。

  第六十五条违反本法第三十七条的规定,竞买人之间
、竞买人与拍卖人之间恶意串通,给他人造成损害的,拍
卖无效,应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对
参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三
十以下的罚款;对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分
之十以上百分之五十以下的罚款。

  第六十六条违反本法第四章第四节关于佣金比例的规
定收取佣金的,拍卖人应当将超收部分返还委托人、买受
人。物价管理部门可以对拍卖人处拍卖佣金一倍以上五倍
以下的罚款。

  第六章附则

  第六十七条外国人、外国企业和组织在中华人民共和
国境内委托拍卖或者参加竞买的,适用本法。

  第六十八条本法施行前设立的拍卖企业,不具备本法
规定的条件的,应当在规定的期限内达到本法规定的条件
;逾期未达到本法规定的条件的,由工商行政管理部门注
销登记,收缴营业执照。具体实施办法由国务院另行规定


  第六十九条本法自1997年1月1日起施行。