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对挪用公款罪进行营利活动的认定/夏寒梅

时间:2024-06-26 13:13:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8896
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经过多年的审判实践,笔者认为,对挪用公款进行营利活动的认识应理解为:
1、挪用公款私自存入银行取息是否归属“归个人进行营利活动”。
对这种观点,理论界存在着三种不同的意见。一种意见认为,就挪用公款私自存入银行取息的行为来看,虽能得利,却非经营。因为行为人只是将挪用的公款存入银行,没有对公款本身造成实际危害,且该公款未进入流通领域,所以,这种行为不应属于挪用公款归个人使用进行营利;第二种意见认为,挪用公款作为个人储蓄存入银行,挪用人的目的是占有公款利息,公款的本与息分别是公款的一部分,挪用人挪用的是本,占有的是息,挪用公款是占有利息的一种手段,应以贪污罪处罚;第三种意见认为,这种行为应属于挪用公款进行营利活动。
上述第三种观点是合理的。法律上规定的营利活动不能简单地理解为经营活动。实际上,营利活动的范围是很广泛的,一般是指合法的生产性、经营性活动,比如兴办企业、开工厂、搞个体、购买股票、国债等获取各种经济利益的行为均属于营利活动。将公款存入银行取息的行为,挪用人寻求的是公款所生的利息,应属于以获取经济利益为目的的营利性活动,因而将取息这种行为排除在营利活动之外,是没有理由的。同时将行为人占有公款的收益的行为等同于对相同数量的公款的占有,也是于法无据的。
2、国家禁止国家干部经商,如挪用公款用于其所办企业注册,并进行合法经营,对此应视为进行非法活动还是营利活动。
营利活动与非法活动之间存在着一定的交叉。营利活动有非法与合法之分,非法活动有营利与不营利之别。由于挪用公款后的具体用途不同,其定罪量刑的条件也有所不同,困而正确划分营利活动与非法活动的界限,也就事关挪用公款罪的定罪处刑,事关罪与非罪的界限。从刑法对挪用公款进行营利活动与进行非法活动成立犯罪所要求的条件的不同来看,这里的营利活动首先是指合法的营利活动,凡是非法活动,不管营利与否,都应当按照挪用公款进行非法活动处理。其次,营利活动与非法活动的区分应以挪用公款后的实际用途为准,因而就上述问题而言,国家干部经商当然是非法的。但由于干部挪用公款所注册的公司是从事合法的经营,而不是非法的营利活动,对此处理只能以挪用公款进行营利活动处理,不能按照挪用公款进行非法活动来处理。

兰州市涉案财产价格鉴证管理办法

甘肃省兰州市人民政府


兰州市涉案财产价格鉴证管理办法



(2007年10月22日兰州市人民政府令〔2007〕第4号发布,根据兰州市人民政府令〔2011〕第2号《关于修改<兰州市爱国卫生管理办法>等9件政府规章的决定》修订)



第一条 为加强涉案财产价格鉴证工作,规范涉案财产价格鉴证行为,保障司法、行政执法和仲裁活动的客观公正,维护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国价格法》、《甘肃省涉案财物价格鉴定条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政管辖范围内的涉案财产价格鉴证工作。

第三条 本办法所称涉案财产价格鉴证,是指市、县(区)价格行政主管部门所属的价格鉴证机构接受国家司法、行政执法机关和仲裁机构等有关机构(以下简称“委托机关”)的委托,对办理各类案件所涉及的各种有形与无形财物和资产等进行的价格鉴定、认证活动。

第四条 涉案财产价格鉴证应当遵循合法、公平、科学、公正的原则。

价格鉴证机构及鉴证人员应当依法独立进行涉案财产价格鉴证活动。

任何单位和个人不得干涉价格鉴证机构及其人员依法进行的价格鉴证活动。

第五条 市、县(区)价格主管部门负责本行政管辖范围内涉案财产价格鉴证工作的监督管理。

市、县(区)价格主管部门所属的价格鉴证机构,是涉案财产价格鉴证的专门机构,业务上接受上级价格鉴证机构的监督和指导。

法律、行政法规对涉案财产价格鉴证工作另有规定的从其规定。

第六条 公民、法人或者其他组织发现价格鉴证人员在涉案财产价格鉴证活动中有弄虚作假、徇私舞弊等行为的,有权向价格主管部门举报、投诉。

价格主管部门在接到举报、投诉后,应当及时进行调查处理,并将处理结果告知举报投诉人。

第七条 价格鉴证机构进行价格鉴证的涉案财产范围主要包括:

(一)依法扣押、追缴、没收、查封的财产以及依法应当强制执行的财产;

(二)价格不明或者价格难于确定的财产,对价格有争议的财产;

(三)有偿服务价格;

(四)陈旧、残损或者使用过的财产;

(五)需要抵债、拍卖的财产;

(六)依照法律、法规的规定,需要确定价格或者确定损失的其他涉案财产。

第八条 涉案财产价格鉴证费用,非刑事案件由价格鉴证机构按照国家和省级价格主管部门规定的收费标准收取,实行收支两条线管理;刑事案件价格鉴证所需经费由同级财政予以保障。

第九条 司法援助案件的涉案财产价格鉴证费用,应由当事人提出申请,经价格鉴证机构核实同意后予以减收、缓收、免收。

第十条 价格鉴证机构是政府设立的专门从事涉案财产价格鉴证工作的非营利性专门机构。

价格鉴证机构不得从事中介经营活动。

第十一条 涉案财产价格鉴证人员应当依法取得价格鉴证资格证书,并经价格主管部门注册登记后,方可执业。

第十二条 价格鉴证机构可以根据涉案财产价格鉴证具体工作实际,聘请具有相应评估资格的专业人员参加涉案财产价格鉴证工作。

第十三条 价格鉴证人员在涉案财产价格鉴证活动中应当遵守职业道德、执业纪律和技术操作规范。

涉案财产价格鉴证人员不得有下列行为:

(一)泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私;

(二)出具虚假价格鉴证结论书;

(三)通过非竞拍方式购买或者委托他人购买所鉴证的涉案财产;

(四)索取、收受当事人的财物或者牟取其他不正当利益;

(五)利用在价格鉴证活动中取得的相关信息资料从事价格鉴证以外的其他活动;

(六)同时在两个以上价格鉴证机构执业;

(七)以个人名义接受涉案财产价格鉴证业务;

(八)法律、法规规定的其他违法行为。

第十四条 涉案财产价格鉴证实行回避制度。

涉案财产价格鉴证人员有下列情形之一的应当主动回避:

(一)是案件当事人、代理人或者当事人、代理人近亲属的;

(二)鉴证人员或者其近亲属与案件有利害关系的;

(三)鉴证人员担任过案件的证人、辩护人、诉讼代理人的;

(四)与案件有其他关系,可能影响涉案财产价格鉴证客观、公正的。

第十五条 涉案财产价格鉴证应当按照下列程序进行:

(一)价格鉴证机构审查委托机关鉴证要求并调集鉴证所需材料;

(二)接受委托机关的委托并指定鉴证人员;

(三)价格鉴证机构对委托鉴证事项进行鉴证;

(四)价格鉴证机构向委托机关出具涉案财产价格鉴证结论书。

第十六条 对需要进行价格鉴证的涉案财产,委托机关应当在案件调查、侦查、审理、裁决(定)、执行过程中和在拍卖、变卖或者抵债前,委托价格鉴证机构进行价格鉴证。

委托机关委托价格鉴证机构进行价格鉴证时,应当出具价格鉴证委托书,并按照鉴证机构要求如实、全面的提供相关情况和资料。

第十七条 价格鉴证委托书应当包括下列内容:

(一)委托方的名称和地址,联系人、联系方式;

(二)需要进行价格鉴证的涉案财产名称、规格、型号、种类、数量、来源以及购置、建造、使用的时间、地点等;

(三)价格类型;

(四)价格鉴证目的;

(五)价格鉴证基准日期;

(六)委托日期;

(七)其他需要说明的情况;

(八)委托机关加盖单位公章。

第十八条 价格鉴证机构收到涉案财产价格鉴证委托书后,应当对价格鉴证委托书内容及涉案财产进行审核查验,对属于涉案财产价格鉴证范围的,应当接受委托;对不属于涉案财产价格鉴证范围的,不予受理并说明理由。

第十九条 价格鉴证机构受理涉案财产价格鉴证委托后,应当指定两名以上的价格鉴证人员具体承办。

价格鉴证机构对鉴证数额较大、情况复杂的涉案财产价格鉴证委托,应当组成三人以上的价格鉴证小组办理,并经价格鉴证机构集体审定后作出鉴证结论。

第二十条 价格鉴证机构根据价格鉴证实际,有权要求委托机关协助进行现场勘察、查阅相关账目、文件、资料等,有权向涉案财产的相关单位和个人依法进行调查或者提取与价格鉴证活动相关的证明材料。

相关单位和个人对价格鉴证机构的调查工作,应当予以配合,提供真实、有效的情况和材料。

第二十一条 价格鉴证过程中需要对涉案财产进行财务审核、质量检验或者技术鉴定的,委托机关应当先行委托具有法定资质的机构或者聘请有相应资格证的专业技术人员进行审核、检验和鉴定。

第二十二条 价格鉴证机构在价格鉴证过程中需要留存涉案财产的,应当征得委托机关同意并办理留存手续,对留存的涉案财产应当妥善保管并及时返还。

第二十三条 价格鉴证机构应当根据涉案财产在价格鉴证基准日的重置价格、新旧程度、质量状况、权益状况、变现因素、技术参数以及预期获利能力等因素,对涉案财产进行价格鉴证:

(一)涉案财产属于政府定价的,按照政府制定的价格鉴证;

(二)涉案财产属于政府指导价的,以政府规定的基准价格为基础,参照市场价格鉴证;

(三)涉案财产属于市场调节价的,按照市场中等价格鉴证。

国家对计价标准和计算方法另有规定的,从其规定。

第二十四条 价格鉴证机构对无法追缴、已经灭失或者形态发生改变的涉案财产,可以根据委托机关认定的证据材料,比照价格鉴证基准日同类实物形态的价格水平进行价格鉴证。

第二十五条 价格鉴证机构应当在委托约定的期限内作出价格鉴证结论,向委托机关出具涉案财产价格鉴证结论书。涉案财产价格鉴证约定期限不得超过法定的办案期限。

价格鉴证结论书应当包括下列内容:

(一)委托方、受托方名称;

(二)涉案财产的名称、数量等基本状况;

(三)价格鉴证的依据;

(四)价格鉴证方法和过程要述;

(五)价格鉴证基准日、结论和出具日期;

(六)其他需要说明的情况。

价格鉴证结论书应当加盖价格鉴证人员签章和价格鉴证机构公章,并附价格鉴证机构资质证书和人员资格证书复印件。

第二十六条 价格鉴证机构出具的涉案财产价格鉴证结论书,经委托机关依法确认后,作为涉案财产价格的认定依据。

第二十七条 异议申请包括补充鉴证申请、重新鉴证申请和复核裁定申请。

委托机关对价格鉴证机构出具的价格鉴证结论有异议的,可向原价格鉴证机构提出补充鉴证或重新鉴证申请,也可以直接向上级价格鉴证机构提出复核裁定申请。

案件当事人对价格鉴证结论持有异议的,可向原委托机关提出补充鉴证、重新鉴证或复核裁定申请,由原委托机关根据具体情况决定是否进行补充鉴证、重新鉴证或复核裁定。

异议申请应在委托机关自收到《价格鉴证结论书》之日起十日内送达价格鉴证机构。

第二十八条 有下列情形之一的,价格鉴证机构可以不再进行重新鉴证:

(一)委托机关对该案件已经依照当时的法律、法规的规定审理结案的;

(二)委托机关自收到涉案财产价格鉴证结论书之日起十日内未提出异议申请的;

(三)在进行涉案财产价格鉴证后财产灭失或者发生变化,不能确认当时财产状况的。

第二十九条 未依法取得价格鉴证相应资质的机构,擅自从事涉案财产价格鉴证的,其出具的鉴证结论无效,由价格主管部门依照相关法律、法规予以处罚。

第三十条 价格鉴证机构未按照规定的职责权限和鉴证程序、方式进行涉案财产价格鉴证的,由价格主管部门宣布其价格鉴证结论无效,并应根据违反本办法的情形、情节轻重给予警告、责令其退还鉴证费用;情节严重的,给予价格鉴证机构负责人和直接责任人行政处分。

第三十一条 价格鉴证机构对留存的涉案财产未尽到妥善保管义务造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

第三十二条 价格鉴证人员有本办法第十三条规定行为之一的,由价格主管部门给予警告;情节严重的,建议由发证机关依法吊销其执业资格证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十三条 委托机关及其工作人员违反本办法规定,有下列情形之一的,由有关主管部门或纪检监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)索取、收受回扣或者牟取其他不正当利益的;

(二)委托没有法定资质的机构进行涉案财产价格鉴证的;

(三)故意提供虚假情况、资料或者非法干涉价格鉴证活动的。

第三十四条 涉案财产价格鉴证文书执行省级价格行政主管部门统一制作的格式文本。

第三十五条 本办法自2007年12月1日起施行。


警惕外资知识产权陷阱

我们需要外资的资金和技术,我们热情地张开双臂,欢迎外资和我们进行合作,我们以市场去换取外资的技术和资金。通过国内著名商标进入中国市场,外资企业深谙此道,但是外资并不愿意做大国内品牌,他们一心想着在中国推广他们自己的品牌,这当然是国内企业所不愿意的,于是外方为我们预设了知识产权陷阱,让我们不得不就范,就象娃哈哈这么著名企业,宗庆后这么精明的企业家也不得不承认自己的失误。在外资的知识产权策略面前,我们没有得到想要的资金和技术,却反而失去了唯一的资产——品牌,外资在商标方面主要预设了以下陷阱:

1.不平等条约策略

利用中方急于求成的心理,在并购协议中不平等地约定合资企业必须使用外方商标,完全排挤中方商标的使用。将中方的知名商标以高价折股,合资后对中方商标然后弃之不用。如在1994年1月18日震动中国饮料业的百事可乐与天府可乐在重庆“联姻”,曾一度被作为国宴饮品,被民众视为民族饮料象征的天府可乐从此在市场上销声匿迹。为此香港的一家杂志还发表评论称百事在中国攻克了一块最难攻克的堡垒,中国软饮料业的半壁河山已被洋人占去。

2.股权控制策略

外方表面同意,合资企业在经营期限内对双方商标都可使用。但在实际经营中,外方却利用控股地位将中方商标闲置,使用自己的商标,并利用合资企业的资金为自己的商标大作宣传。合营期限一旦届满,原中方著名商标由于不使用而在市场上为人所淡忘,而中方对外方商标无权继续使用,外方在此时便会提出可继续使用其商标,但须支付高额许可使用费的要求。为了达到这个目的,外资总是想法设法达到控股地位。

3.自然淘汰策略

在并购协议约定双方的商标都可使用,但同时限定主产品、新产品用外方的商标,老产品用中方原有的商标,然后外方通过产品的升级换代逐步将原中方的名牌淘汰出市场,达到在商标权上完全控制中国的国内市场的目的。如在洗衣粉行业,上海的白猫、广东的高富力合资后,外方利用我国名牌厂家的生产能力和销售渠道,推销他们高价的碧浪、汰渍,而把我们的产品打入冷宫。又如广州肥皂厂的洁花牌香皂与美方合资后,很快被海飞丝、潘婷取而代之。

4.冷冻策略

在1994年上海牙膏厂与联合利华合资之前,“美加净”牙膏在中国已经是家喻户晓,年销量达到了6000万支,产品的出口量全国第一,但当它被折价1200万元投入合资企业后,立刻被打入冷宫,代之而起的是露美庄臣,到1997年,联合利华停止在各种媒体上投放美加净的广告,但在同时又在洁诺的广告上不遗余力的大量投入。

5.全面收购策略

外资通过全面收购国内被国人所熟悉的并有良好市场效应的品牌企业,达到迅速抢滩中国市场的目的。2004年2月德高汉高公司与上海轻工控股集团达成协议,全资收购“熊猫”品牌,成为熊猫品牌的新所有人,而原所有人上海轻工控股集团全资子公司上海海文集团将不得使用熊猫品牌标志,汉高收购在中国拥有较高知名度和市场占有率的熊猫牌粘胶最终目的也即是能够更快地抢占中国市场。

还有很多的陷阱,我们无法一一去罗列,对于这些陷阱我们要高度引起重视,一定要聘请高水平的知识产权专业律师进行筹划。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电子信箱:lawyerwy@263.net
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