股权转让限制法律问题研究
　　　　　　　　　　　　　　　　　——以《公司法》第一百四十二条第二款立法宗旨为中心

　　　　　　　　　　　　　□丛彦国（天津财经大学珠江学院，天津，301811）


摘 要：《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第二款规定了股份有限公司董事、高级管理人员股权转让的限制制度，其立法宗旨是为了保障公司股东特别是中小股东的合法权益，但是该条款在法律适用中却存在诸多问题，为了更好地保障中小股东的合法权益，不但需要解决该条款在法律适用中的问题而且还需要一系列配套制度的完善。
关键词：股份有限公司；股权转让；限制；公司治理
中图分类号：D91；D92 文献标识码：A 文章编号：

Research on the Legal Problems of the Restriction on the Transfer of Shares
——Centered on the purpose of the paragraph 2 of Aticle 124 of The Company Law of the People’s Republic of China
Cong Yanguo
（Pearl River College of Tianjin University of Finance & Economics，Tianjin，301811）

Abstract:：The system of restriction on the directors and senior managaers transfer of shares of joint stock limited company has been provided by paragraph 2 of Aticle 16 of The Company Law of the People’s Republic of China，and the purpose of it was to protect the company shareholders legitimate rights and interests，especially the minor Shareholders. But there are lots of problems related to application of this provision. In order to better safeguard the legitimate rights and interests of minor shareholders, it is needed to solve the problem of application of this provision and perfect a series of matching system.
Key words：Joint Stock Limited Company；Transfer of Shares；Restriction；Corporate Governance

引言
由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年10月27日修订通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）至今已经施行多年，该法规定了股份有限公司股权转让的限制制度，特别对公司董事、高级管理人员转让股份进行了相对严格的限制性规定，而该规定也引发了诸多法律问题。
一、《公司法》第一百四十二条第二款之规定
《公司法》第一百四十二条第二款规定，“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”
根据该条款的规定，对董事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份的限制包括以下内容：（一）股权申报义务：董事、高级管理人员应当向公司申报其所持有的本公司股份及变动情况，不得隐瞒。这是对其转让进行监督的前提和基础。（二）转让比例的限制：董事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份总数的25％。这次修订公司法，改变了修订前的公司法关于董事、高级管理人员所持有的本公司股份在其任职期间一律不得转让的限制性规定，允许上述人员在任职期间转让本公司股份，只是在转让股份的数量上进行一定的限制，放宽了对上述人员财产处分权利的过分限制。（三）转让时间的限制：董事、高级管理人员持有的本公司股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让；董事、高级管理人员所持有的本公司股份，自从公司离职之日起半年内不得转让。（四）公司章程的限制：在上述限制以外，公司章程可以对董事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定，这应当理解为可以作出更为严格的限制性规定。
二、《公司法》第一百四十二条第二款之立法宗旨
对董事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份的限制，主要基于两个理由：（一）利益捆绑：董事、高级管理人员，对公司负有特殊义务，应加强其与公司之间的联系，将公司的利益与其个人利益联系在一起，以促使其尽职尽责地履行职务。（二）防止内幕交易：董事、高级管理人员负责公司的运营，掌握着大量的公司信息，如果允许其随意转让本公司股份，可能会出现董事、高级管理人员利用所掌握的信息进行内幕交易、损害公司利益以及股东利益的情况。[1]
因此，该条款的立法本意应当是通过对公司董事、高级管理人员转让股份的限制来控制公司董事会和管理层的权力，从而达到保护公司利益的目的，而保护公司利益当然要保障公司投资人即股东的利益，特别是中小股东的合法权益。
三、《公司法》第一百四十二条第二款法律适用之困境
《公司法》第一百四十二条第二款的立法本意是完全正确的，但是，实践中违反该规定转让股份的情况大量存在，而且违法转让的行为一般不必强制性披露，有的即便披露，也已经满足法律规定的时限要求，无法再追究其责任。[2]分析其原因，主要有以下几个方面：
（一）违法行为的可能性
《公司法》第一百四十八条一般性地规定了董事、高级管理人员对公司负有忠诚和勤勉义务，第一百四十九条则明确列举了董事、高级管理人员违反对公司忠诚义务的七种情形，但是这七种情形并不包括《公司法》第一百二十四条第二款所规定的情形，因此只能将该情形勉强地列为《公司法》第一百四十九条所规定的第八种情形，即“违反对公司忠诚义务的其他行为”。在法律责任方面，第一百四十九条规定了董事、高级管理人员违反对公司忠诚义务时公司的归入权，但是当公司董事、高级管理人员非法转让股份时，其自身必定具有股东资格，而公司的利益和股东的利益特别是董事、高级管理人员股东的利益是密不可分的。尽管《公司法》第一百五十条规定了董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。但是，当公司董事、高级管理人员非法转让股份时，其行为很难判断其是否属于“执行公司职务”。因此，由于我国法律并没有明确规定公司董事、高级管理人员违反上述股权转让限制性规定所应当承担的法律责任，所以违反该规定的行为屡见不鲜。
（二）规避法律的可能性
公司董事、高级管理人员若想脱离《公司法》第一百四十二条第二款之限制性规定，他们完全可以通过直接或间接控制的企业来持有该公司的股份并且进行转让的手段来达到目的。虽然《公司法》第二十一条不但规定了公司的董事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，而且还规定了如果违反该规定并且给公司造成损失的应当承担赔偿责任，但是如何证明董事、高级管理人员是否利用了关联关系、是否损害了公司利益、是否给公司造成了损失及造成损失的程度仍然是一个难题。因此，当公司董事、高级管理人员利用上述手段来规避法律的同时自然人股东却要受到《公司法》第一百四十二条规定之限制，这显然对自然人股东是不公平的。另外，这种规避法律可能性的存在又会进一步导致公司董事、高级管理人员非法转让股份和利用关联关系谋取私利。
（三）公司治理结构的异化
公司治理的目的在于保证公司管理层忠于职守，从公司的最大利益出发行事，就管理层的行为对公司股东和其他利益相关者负责。[3]但是，公司治理结构的异化导致董事会和管理层权力日益膨胀，“在董事会中心主义的模式下，股东对公司的实际控制能力不断削弱，公司的控制权大多转移到公司管理人员手中，公司出现了所有与控制相分离的趋势，公司的独立人格更为凸显。在所有与控制相分离的情形下，公司所有者与管理者、大股东与小股东之间在权力分配和制衡博弈中的冲突日渐增加，程度日益加重。因此，如果保证公司董事和其他经营管理人员不滥用权力，尽职尽责地为公司和股东工作，就成为各国公司立法必须着力解决的一个重大问题，”这不但是法律制度发达国家面临的问题也是当前我国所面临的现实难题。[4]
公司治理结构的异化在我国股份有限公司中集中表现在股权结构不合理、董事会结构不合理和监事会缺乏独立性，特别在上市公司中表现得更为明显，这必然导致在董事会、管理层的利益与公司投资人即股东特别是中小股东的权益相冲突时公司的董事会和管理层往往会占据优势地位，这种局面违背了公司治理目的之所在。以我国股份有限公司董事会的结构为例，根据《公司法》的规定，股份有限公司的第一任董事由公司的发起人、认股人选举产生，而后的董事由股东大会选举产生，在实践中控股股东往往推荐代表其利益的候选人甚至其本人来参加董事的选举，因此控股股东可以很容易地驾控董事会，甚至公司董事会和管理层成员本身就是控股股东。又以我国上市公司为例，因为大多数上市公司是由国有企业改制而成或由国家或国家授权投资的机构投资设立，所以上市公司一般是由国家股 占有控股优势。国家股占有控股优势，这必然会导致代表国家的董事在董事会中占有优势地位，而代表社会公众股的非国家股虽然股东人数众多但却处于表决权上的劣势，中小股东在股东大会中的发言权决定了其对董事会的影响力。
另外，《公司法》第一百一十四条规定，股份有限公司的经理由董事会决定聘任或解聘，所以董事会可以通过聘任更有利于实现其自身利益的经理来达到进一步控制公司的目的，董事会可以决定由董事会成员即董事兼任公司经理[5]，特别是有些股份有限公司的总经理是由该公司的董事长来兼任的。
总之，公司董事会和管理层权力的膨胀不仅损害了公司中小股东的合法权益而且还损害了公司的利益，最终也会损害公司大股东的长远利益，这使公司治理的目的难以实现。
四、《公司法》第一百四十二条第二款配套制度之完善
如前所述，为控制公司董事会和管理层的权力，保护公司中小股东的合法权益，真正实现《公司法》第一百四十二条第二款之立法宗旨，除了明确董事、高级管理人员的法律责任和有效防止董事、高级管理人员利用关联关系规避法律以外，还需要在以下两大方面完善相关制度、优化公司治理结构。
（一）加强对董事会和管理层的控制
在现代公司治理结构中，董事会和管理层的积极作用是不言而喻的，而且董事会作为公司的业务执行与代表机关，是必设性与常设性机关。[6]因此，在坚持公司董事会、管理层职能的同时如何建立有效的董事会、管理层的权力约束机制才是坚持和完善这一制度的关键。
1．在股权结构方面
应当积极改善不合理的股权结构，改变我国股份有限公司目前“一股独大”的局面，为此，其一要积极推进股东结构的合理化，实行分散的股东结构，减少国家股的持有比例，限制家族性股东的持股比例，努力培育公司内部制衡机制的形成；其二要实行投资主体多元化；其三要继续发展和监督公司董事、高级管理人员持股制度，让经营者个人利益与公司利益结合起来，强化董事、高级管理人员的责任，从而建立健康、科学、有效的约束和激励机制。[7]
2．在董事会制度方面
股份有限公司在严格遵守现行法律制度的同时，还应当依法制定科学、公正的公司章程。公司应当按照公司章程的规定实行公司内部的管理活动及对外经营活动，在公司的对内对外活动中，公司的股东、董事、经理、监事及高级管理人员将按照公司章程的规定，确定彼此之间的权利、义务关系。[8]因此，在完善董事会制度方面，要以现行法律制度和科学而公正的公司章程为准则，重点进行几下几个方面的改革：其一要在股东大会选举董事和董事会聘任经理的过程中避免董事成员产生的随意性、董事长兼任总经理和董事会成员与经理层高度重合的现象，真正建立和完善董事会和经理层之间的委托代理关系；其二要优化董事会的结构和功能，提高董事的经营管理水平和业务素质，坚持独立董事制度，同时强化董事会的决策支持系统，要确保董事会集体决策，防止内部合谋行为，杜绝董事会会议的形式主义；其三要建立和完善董事、高级管理人员的信息披露制度，以确保公司法人治理结构更加透明。[9]
3．在监事会制度方面
虽然监事会属于股份有限公司的监督机关，但是在我国并未有效发挥其功能，监事会虚化现象严重，究其原因，主要是制度设计存在缺陷。[10]为完善监事会的监管职能，其一要在法律制度方面加大监事会不履行职责特别是针对董事、高级管理人员不当行为时的不作为时所应承担的责任，而且有必要建立监事的连带责任制度，另外，应当对积极履行监事会职责的监事给予适当奖励，以加强其监督董事、高级管理人员的积极性；其二要加强职工监事的监督作用，因职工监事不但具有监督董事、高级管理人员的积极性而且职工监事还熟悉公司的经营业务；其三要加强监事会的专业性，监事会成员应当具有一定的财务、法律和其他专业技术方面的知识，而目前我国股份有限公司监事会成员因制度方面的原因致使其缺少相关的业务知识，这使监事会很难行使相应的职权。[11]
（二）保障中小股东的合法权益
虽然《公司法》不但规定了异议股东股份回购请求权、累积投票、股东知情权、利害关系股东表决权的限制排除、股东直接诉讼、股东派生诉讼的相关制度，而且还从扩大公司信息公开内容、赋予股东自行召集权和提案权、公司僵局股东解散请求权、强化高级管理人员的义务等方面人手，全方位多途径的保护中小股东的利益，但是，《公司法》仍然在以下几个方面需要进一步完善，以更好地保障中小股东的合法权益。
1．在股东知情权方面
甘肃省金昌市人民政府


金昌市人民政府令 第46号




　　《金昌市食品安全举报奖励办法（试行）》已经2011年10月13日市政府第71次常务会议讨论通过，现予公布。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代市长：张应华



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一一年十月二十四日





　　　　　　　　　　金昌市食品安全举报奖励办法(试行)

　　第一条 为加强食品安全监督管理工作，鼓励公民、法人和其他组织对食品安全生产经营领域违法行为进行举报，严厉打击损害人民群众身体健康和生命安全的食品安全违法行为，创造全社会共同参与食品安全监管的良好氛围，根据《中华人民共和国食品安全法》等相关法律法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于本市食品安全举报电话12345及食品安全监管部门受理、督办或者直接参与调查处理的食品安全违法举报案件。
　　第三条 市食品安全委员会办公室负责全市食品安全举报奖励工作的实施。
　　市农牧、质量技术监督、工商行政管理、食品药品监督管理、商务等有关部门（以下简称食品安全监管部门），依据各自职责，负责食品安全举报的受理和查处工作。
　　第四条 食品安全违法案件举报途径包括：
　　（一）来人举报；
　　（二）电话、传真举报；
　　（三）信函举报；
　　（四）行政执法部门或司法部门移交的由个人举报立案查处的案件；
　　（五）其它途径。
　　第五条 举报下列食品生产经营领域违法活动的，属于本办法奖励范围：
　　（一）种植、养殖、加工、经营过程中，使用国家明令禁止或淘汰的农业投入品以及其他有毒有害物质的；
　　（二）违法违规生产、加工、销售不符合食品安全标准的食品的；
　　（三）销售未经检验检疫或者检验检疫不合格的肉类及其制成品；销售病死、毒死或者死因不明的畜禽、动物、水产等及其制成品的；
　　（四）经营应当检疫却未检疫或检疫不合格的国外进口食品的；
　　（五）在食品中掺杂、使假，以次充好，以假充真，以不合格食品冒充合格食品的；
　　（六）伪造食品的产地，伪造或者冒用他人厂名、厂址，伪造或者冒用商标、质量标志或名优产品标志的；
　　（七）生产经营和使用国家明令淘汰的食品及相关产品的；
　　（八）销售失效、变质、过期以及不符合国家食品卫生标准的食品，或者伪造、涂改食品生产日期延长明示保质期的；
　　（九）未取得《屠宰许可证》私屠滥宰的；
　　（十）应当取得而未取得《食品生产许可证》、《餐饮服务许可证》、《食品流通许可证》、《工商营业执照》等证照，从事生产经营食品的；清真食品生产经营单位未取得《清真食品准营证》从事生产经营清真食品的；已取得《清真食品准营证》的生产企业使用非清真食品原料生产清真食品的；
　　（十一）未按法律、法规、食品安全标准的规定范围、标准使用食品添加剂，或使用非食品原料生产加工食品的；
　　（十二）其它违反食品安全相关法律规定的情形。
　　第六条 食品安全监管部门对食品安全违法行为的举报不得推诿拒绝，对属于本部门监管职责范围内的，应当详细记录举报相关情况，并对举报人的所有信息予以保密。对不属于本部门监管职责范围内的举报，应在24小时内书面通知并移交有权处理的监督管理部门处理，同时告知举报人。
　　第七条 食品安全监管部门应当自受理之日起20日内办结所受理的举报。情况复杂的可适当延长，但最长不得超过60日。
　　第八条 举报奖励方式：举报的线索经查证属实的，即可予以奖励。奖励对象原则上限于实名举报人，但对匿名举报案件查实后，受理部门和机构认为可以确定举报人真实身份的，酌情给予奖励。凡不同举报人举报同一事件或同一对象的，只奖励最先举报的人。属于申诉案件的举报则不适用。
　　第九条 举报奖励级别分为以下四个等级：
　　（一）一级举报——能详细提供被举报人或单位的违法事实并能够提供关键证据和票据，并积极协助案件调查，举报情况与违法事实完全相符；
　　（二）二级举报——能提供被举报人或单位的违法事实并已掌握部分现场物证、书证、视听资料等证据并协助案件调查，经查证，举报情况与违法事实相符；
　　（三）三级举报——已取得部分重要证据，但尚未对违法事实进行直接核实，仅提供查办线索，未配合案件调查，举报情况与查办事实基本相符。
　　（四）四级举报——有部分物证，但未经过核实，仅为怀疑、推测性举报。
　　第十条 依据举报人举报的具体情况，并参照涉案货值数额的大小，给予举报人一次性货币奖励。具体奖励标准如下：
　　（一）对于货值1万元以上15万元以下不予追究刑事责任的案件，按照举报奖励等级分别按货值5-6％，3-4％，1-3％，0-1％给予奖励；
　　（二）对于大案要案，行政执法机关已经实施行政处罚或者未作行政处罚移送司法机关追究刑事责任的，视不同情况由行政执法机关或者司法机关按照举报奖励等级分别按货值4-5％，2-3％，1-2％，0-1％给予奖励，每起案件的举报奖励金额最高不超过3万元。对执法机关查处后无涉案货物，但证实被举报者存在违法事实的，可视情节给予举报人100—1000元奖励。
　　举报人有特别重大贡献的，奖励额度可以不受上述限制。
　　第十一条 举报内容必须真实，并尽可能详细、准确地提供举报内容及线索，以便于查处。举报人应对所举报的事实负责，对借举报之名捏造事实诬告他人的，要依法追究其法律责任。
　　第十二条 举报人应当自接到领奖通知之日起30日内，凭本人身份证或者其他有效证明等到市食品安全委员会办公室领取奖金并办理签收手续。委托他人代领的，受托人需持有举报人授权委托书及委托人和受托人身份证明。逾期不领的，视为放弃权利。
　　第十三条 举报受理单位严格执行举报保密制度。未经举报人同意，不得以任何方式公开举报人姓名、住所、工作单位或其他身份资料。
　　第十四条 食品安全举报奖励资金由市政府设立20万专项资金，由市食品安全委员会办公室负责管理。
　　第十五条 本办法由金昌市人民政府负责解释。
　　第十六条 本办法自发布之日起30日后施行，有效期5年。