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从实例角度论非法吸收公众存款案的三大陷阱/肖佑良

时间:2024-05-24 06:59:32 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9978
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  【案例简介】2001年6月,陈某为从事混凝土生产销售活动,虚报注册资本1000万元,成立了某商品混凝土公司,自任法定代表人。2003年9月,又将注册资本虚增至4278万元,并将公司法定代表人变更为他人,但实际经营活动均由其一人负责。
  
  公司成立后,由于缺乏经营资金,陈某采用以支付4%-8%月息的方式,向他人募集资金用于生产经营活动,由于产生的利润不足以偿还借款的本金及利息,加之盲目对外投资,及未及时回笼货款,致使公司至2004年5月已负债累累、资不抵债、濒临破产,经营活动也被迫陷入停顿。经司法审计,该公司总资产3433万余元,总负债5395万余元,净资产为负1961万余元。
  
  为归还高利贷本息,陈某指使其妹陈某某以公司的名义,继续以支付高息方式进行非法集资。陈某某在明知公司已濒临破产的情况下,仍以公司经营、投资缺少资金为由,故意隐瞒公司实际经营情况,并以支付4%-8%的月息为诱饵,采用开具远期支票作为还款保证,到期无法归还时,则先支付部分利息,再更换还款支票,以此拖延还款期限的方法,向江苏省姜堰、盐城地区等地在沪经商、务工人员大量非法集资。经司法审计,2004年5月至8月,陈某、陈某某采用上述方法,共向任某、王某、沈某等85人骗取资金共计3518.67万元,除归还借款人利息330.54万元外,余款中大部分被用于归还先前的债务。
  
  该案以集资诈骗罪起诉后,法院分别判处陈某无期徒刑、陈某某有期徒刑十年。
  
  【分歧意见】关于本案的定性,在审查起诉过程中有两种不同观点:
  第一种观点认为,两被告人于2004年5月至8月期间,为偿还对外债务,以某商品混凝土公司等名义,在向不特定的八十余名被害人非法募集资金过程中,以非法占有为目的,虚构对外投资事实,隐瞒该商品混凝土公司已严重资不抵债真相,又许以高额利息为诱饵,骗取钱财,且犯罪数额特别巨大,故应当以集资诈骗罪认定。
  
  第二种观点认为,上述定罪意见割裂地看待了全案犯罪事实。两被告人于2004年5月至8月向八十余名不特定公众非法募集3518万余元资金的过程中,虽然使用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法,但是其将上述所募集的资金主要归还了其前期所募集资金用于经营生产而产生的经营债务,在此过程中,两被告人无恶意挥霍、占有该3518万余元的行为,而且还将其中330万余元作为利息返还给出资人。其从2001年6月至2004年5月采用高息,向社会公众募集资金的行为,本身就符合非法吸收公众存款罪的特征,该二人在2004年5月至8月实施的行为,只是其前期募集资金行为的延续,从本质上而言,未有改变,故仍应当认定为非法吸收公众存款罪。

  【原文观点】该案被告人的行为性质,在不同时间阶段是不同的。
  (一)、2001年6月至2004年5月期间,被告人陈某募集资金的行为性质属于非法吸收公众存款的行为。该节事实由于相关当事人经济获利原因,拒绝提供相关证言及其他证据,无法证明陈某募集资金的确切数额,在提起公诉时,公诉机关未以非法吸收公众存款罪认定。
  
  (二)、2004年5月至同年8月期间,被告人陈某、陈某某继续向他人募集3000余万元资金,用于归还债务的行为,虽然与前期募集资金的行为,在外在表现上相同,但其实质已经发生了变化。
  
  第一,两被告人在向他人募集该3000余万元资金的过程中,使用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法。在该过程中,两被告人向众多被害人编造、虚构募集资金理由是某商品混凝土公司经营缺少资金,以及外投资缺少资金,承诺将募集资金用于公司经营及投资,而隐瞒了公司已严重资不抵债、生产销售等经营活动已被迫停顿的实际经营状况,以及将所募集资金实际用于归还债务的真实用途,而采用支付高额利息为诱饵,获取被害人资金。
  
  第二,两被告人在向被害人非法募集资金过程中有非法占有的目的。在案证据已经证明,涉案的3000余万元中,大部分是由陈某指使其妹用于归还2004年5月之前,以高息募集资金的本金和利息,其余部分用于归还该商品混凝土公司在其以前经营中对外产生的债务,结合该商品混凝土公司已负债累累、濒临破产、资不抵债的实际经营状况,排除了以后归还被害人上述非法募集3000万余元资金的可能。
  
  基于上述两点理由,本案两名被告人在向被害人非法募集资金的过程中,具有非法占有的目的,也使用了诈骗方法,应以集资诈骗罪认定。
  
  
【笔者观点】为了更好地说明问题,笔者建立一个数学模型进行剖析。
  数学模型参数设定:假定陈某自即2001年6月注册成立公司起,非法吸收公众存款1000万元,全部投入生产经营,每月利率为4%,设定每月利润数(除高利贷利息外其他成本和税费全部扣除)每月10万元,利润不足偿付利息数部分通过增加集资债务,扩大集资规模解决。这里先假定陈某自第一个月后投资1000万元后不再扩大投资规模,到2004年5月之前,资金链都没有出现问题,顺利集资还本付息,此后第37个月陆续出现资金链断裂的情形,范围逐步蔓延,集资人为了能筹集到资金开始提高月利率至8%,到2004年8月无法筹资还本付息而案发。单位:万元。
  
  模型数据说明:集资数*月利率4%=当月应付利息数,设定每月(除利息外)的利润数为10万元,当月应付利息数—当月利润数+当月集资数=下月应集资数。
  
月份数:1 2 3 4 5 6 7 8 9
利润数:10 10 10 10 10 10 10 10 10
利息数:40 41.2 42.45 43.75 45.10 46.50 47.96 49.48 51.06
集资数:1000,1030,1061.2,1093.65,1127.40,1162.50,1199.00,1236.96,1276.44,

月份数:10 11 12 13 14 15 16 17 18
利润数:10 10 10 10 10 10 10 10 10
利息数:52.70 54.41 56.18 58.03 59.95 61.95 64.03 66.19 68.44
集资数:1317.50,1360.20,1404.61,1450.79,1498.82,1548.77,1600.72,1654.75,1710.94,

月份数:19 20 21 22 23 24 25 26 27
利润数:10 10 10 10 10 10 10 10 10
利息数:70.78 73.21 75.73 78.36 81.10 83.94 86.90 89.98 93.18
集资数:1769.38,1830.16,1893.37,1959.10,2027.46,2098.56,2172.50,2249.40,2329.38,

月份数:28 29 30 31 32 33 34 35 36
利润数:10 10 10 10 10 10 10 10 10
利息数:96.50 99.96 103.56 107.30 111.19 115.24 119.45 123.83 128.38
集资数:2412.55,2499.05,2589.01,2682.57,2779.87,2881.06,2986.30,3095.75,3209.58,
律师如何为编造并传播证券交易虚假信息罪辩护


如何为编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的犯罪嫌疑人进行有效辩护?我们认为至少应该掌握关于本犯罪的以下基本的法律规定和司法解释。在此基础上,北京刑事辩护律师团根据犯罪嫌疑人的具体涉案事实,进行有针对性的分析和论证,提出具体的辩护方案。由一个强有力的辩护律师或者辩护律师团进行辩护,将最大可能地维护犯罪嫌疑人的合法权益。
刑事辩护是一个艰苦的工作,往往涉及到艰难的调查取证工作,然后根据调查取证的结果,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
要最大限度维护犯罪嫌疑人的合法权益,不仅仅需要娴熟的掌握我国对于该种犯罪的法律规定和最高法院的司法解释,知道刑事法律关于罪与非罪、此罪与彼罪的规定;还需要缜密的思维能力,把握犯罪嫌疑人的实际案情,再把实际案情与国家法律的规定相互结合,尽量找出犯罪嫌疑人的行为与刑法规定之间存在的本质上的不同之处,以达到避免司法机关据此对犯罪嫌疑人定罪的目的。如果犯罪嫌疑人确实已经无任何疑义地构成了某种犯罪,那么律师的职责就转化为尽量为犯罪嫌疑人找到减轻处罚的法律根据和事实理由。总之,刑事辩护律师的工作任务就是根据我国法律法规的规定,尽量为犯罪嫌疑人提供有效的辩护。
有时,有些刑事案件特别疑难,涉及到的法律关系特别复杂,我们北京刑事辩护律师团还聘请法学教授、研究员等专家,针对这类极其疑难的刑事案件进行法律专家论证,出具权威的《法律专家意见书》,为您的亲友提供无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的有利辩护意见。

有关编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的法律法规和司法解释如下:
 
[释义]:
本罪是指编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券交易市场,造成严重后果的行为。
[刑法条文]:
第一百八十一条第一款、第三款
编造并且传播影响证券交易的虚假信息,扰乱证券交易市场,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元 以上十万元以下罚金。
单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
二、《刑法修正案》》条文:
五、将刑法第一百八十一条修改为:“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果的,处 五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。
“单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”
[相关法律和决定]:
《证券法》第七十二条第一款、第三款
禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并 传播虚假信息,严重影响证券交易。
各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观,禁止误导。
第二百零七条 违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任。
第二百零九条 依照本法对证券发行、交易违法行为没收的违 法所得和罚款,全部上缴国库。
全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》
二、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序,对有下列行为之一,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任:
(三)利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他于扰金融秩序的虚假信息;
六、利用互联网实施违法行为,违反社会治安管理,尚不构成犯罪的,由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚;违反其他法律、行政法规,尚不构成犯罪的,由有关行政管理部门依法给予行政 处罚;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处 分或者纪律处分。
利用互联网侵犯他人合法权益,构成民事侵权的,依法承担民事责任。

[相关法规]:
《期货交易管理暂行条例》第六十条 期货经纪公司有下列欺诈客户行为之一的,责令改正,给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销期货经纪业务许可证:
(一)不按照规定向客户出示风险说明书,向客户作获利保证或者与客户约定分享利益、共担风险的;
(二)未经客户委托或者不按照客户委托范围擅自进行期货交易的;
(三)提供虚假的期货市场行情、信息,或者使用其他不正当手段,诱骗客户发出交易指令的;
(四)向客户提供虚假成交回报的;
(五)未将客户交易指令下达到期货交易所内的;
(六)挪用客户保证金的;
(七)有中国证监会规定的其他欺诈客户的行为的。期货经纪公司有前款所列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分,并处1万元以上10万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
任何单位或者个人编造并且传播影响期货交易的虚假信息,扰乱期货交易市场的,比照本条第一款、第二款的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
[说 明]:
一、本罪主体是一般主体,包括个人和单位。
二、本罪主观方面必须是故意,过失不构成本罪。
三、本罪的客体为复杂客体,既侵害国家有关证券、期货交易管理制度,扰乱证券市场,同时还会侵害守法投资者的经济利益n
四、本罪为结果犯,造成严重后果才构成犯罪。
五、要正确区分“故意编造”和“预测失误”的界限,不可客观归罪。主要看主观有无明知不实而故意进行编造。

作者简介:
1、本文作者唐律师系北京知名刑事辩护律师,中国人民大学法学硕士。多年来为全国各地大量犯罪嫌疑人提供了积极有效的辩护。不少犯罪嫌疑人经辩护后,减轻了刑事责任。联系电话:13366687472(北京)。

黑龙江省水利建设基金筹集、使用和管理实施细则

黑龙江省人民政府


黑龙江省水利建设基金筹集、使用和管理实施细则
黑龙江省人民政府



本实施细则自1998年1月1日起施行,到2010年12月31日终止。


第一条 为加快我省水利建设特别是重点水利工程设施和江河防洪体系建设的步伐,缓解水资源供需矛盾,增强抗灾能力,确保全省经济社会的健康发展,根据《国务院关于印发〈水利建设基金筹集和使用管理暂行办法〉的通知》(国发〔1997〕7号)精神,特制定本实施细则。

第二条 水利建设基金是用于水利建设的专项资金,省、地市、县都要建立水利建设基金。主要包括:
(一)省级水利建设基金固定收入。
从省高等级公路管理局收取的车辆通行费、省电力局收取的电力建设基金(地方分成部分)中提取3%。
(二)地市、县级水利建设基金固定收入。
1.从地市、县收取的车辆通行费、交通及公安部门的驾驶员培训费、建设(城建)部门收取的市政设施配套费中提取3%;
2.从有重点防洪任务的市、县征收的城市维护建设税中提取15%。
有重点防洪任务的市、县包括:哈尔滨市、齐齐哈尔市、佳木斯市、牡丹江市、黑河市、伊春市、鸡西市、富锦市、宁安市、尚志市、铁力市、穆棱市、同江市、东宁县以及各行署、市政府确定的重点防洪县城、建制镇。
(三)省与地市、县水利建设基金共享收入。
从交通部门收取的公路运输管理费、工商部门收取的市场管理费和个体工商业管理费、土地部门收取的征地管理费中,由省、地市、县按各自分成数额的3%提取。
第三条 水利建设基金分级筹集、分级管理,与其他水利投入资金配合使用。
(一)省级水利建设基金主要用于中央和地方共同负担的跨流域、跨省际的重大水利建设工程和跨国河流、国界河流我方重点防护工程的治理;主要及重点江河的重点工程建设与维护、防汛抗洪设施维护、水毁工程修复;省重点水利工程建设和除险加固;国家和省重点水土流失防治工
程建设;水利建设前期工作费;防汛通讯及水文设施建设;其他经省政府批准的水利工程项目(跨流域、跨地区的重点水利工程由省和地市县共同负担)。
(二)地市、县水利建设基金专项用于中央、省、地市共同负担的水利工程建设项目;中小河流、湖泊治理;地市、县重点水利工程建设和除险加固;重点水土流失防治工程建设;重点防洪城市防洪设施建设;水利工程维护;水利建设前期工作费;防汛通讯设施建设;其他经行署、市
、县政府批准的水利工程项目。
第四条 水利建设基金属于政府性基金,分别纳入省、地市、县财政预算管理,专项列收列支。每年年初分别由各级水利部门根据水利建设规划,向各级财政部门报送年度基金预算,经同级财政部门审批后拨付资金。其中,用于现有水利工程基本建设的水利建设基金,要纳入地方基本
建设投资计划,由各级水利部门报送项目资金使用计划,经同级财政部门审核并视水利建设基金收入情况拨付资金。水利建设基金实行专款专用,年终结余可结转下年安排使用。
第五条 各级财政部门要建立健全水利建设基金的收支核算和日常管理制度;各级计划部门要对水利基本建设项目进行严格审查。年终,各级水利部门要编制水利建设基金支出决算报表,属于基本建设的支出,还应按规定编制基本建设财务决算,报同级财政部门审批。
第六条 任何部门和单位不得任意提高水利建设基金的征收标准,不得扩大使用范围,不得截留、挤占或挪用水利建设基金。各级财政、计划、审计部门要加强对水利建设基金的监督检查,发现问题,按有关规定严肃处理。
第七条 省农垦总局可根据本实施细则,建立本系统的水利建设基金,并报省财政厅、省计委、省水利厅备案。
第八条 省财政厅可根据本实施细则及财政部有关规定,制定我省的水利建设基金预算和财务管理办法。
第九条 本实施细则由省财政厅会同省计委、省水利厅解释。
第十条 本实施细则自1998年1月1日起施行,到2010年12月31日终止。



1998年2月25日