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呼和浩特市城市房地产交易市场管理条例

时间:2024-07-23 10:40:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9512
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呼和浩特市城市房地产交易市场管理条例

内蒙古自治区人大常委会


呼和浩特市城市房地产交易市场管理条例
内蒙古自治区人民代表大会常务委员会



(1997年6月26日呼和浩特市第十届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过,1998年7月31日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第四次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为了加强城市房地产交易市场管理,维护房地产交易市场秩序,保障房地产交易当事人的合法权益,促进房地产业的健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 凡在本市城市规划区国有土地范围内(含开发区)进行房地产转让、租赁、抵押、典当、交换及其他房地产经营和管理均应遵守本条例。
第三条 市人民政府房产管理部门是本市房地产交易市场的行政主管部门。市房地产市场管理部门负责房地产交易市场的管理工作。
旗县、郊区房产行政管理部门主管本行政区域内的房地产交易市场工作。
旗县级以上人民政府土地管理部门负责土地使用权转让、出租、抵押等的权属管理和监督检查。
工商、税务、物价、财政、国有资产、建设、公安、金融等部门按照职权划分,各司其职,配合房产行政主管部门做好房地产交易市场管理工作。
第四条 房地产交易应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第五条 房地产交易活动必须在依法设立的房地产交易市场进行,并由房地产市场管理部门办理交易手续。
当事人办理房地产交易手续时,必须如实申报成交价格,并按规定缴纳税费。
第六条 房地产交易市场管理部门和管理人员要履行职责,依法办事,接受社会监督,保护当事人的合法权益,任何单位和个人有权对其违法行为进行检举和揭发。

第二章 房地产转让
第七条 本条例所称房地产转让,是指房地产权利人通过合法方式将其房地产权属转移给他人的行为,包括:
(一)买卖房地产的;
(二)赠与、继承、分析房地产的;
(三)以房地产作价入股、与他人成立企业法人的;
(四)一方提供土地使用权,另一方或者多方提供资金,合资、合作开发经营房地产的;
(五)企业被收购、兼并、合并涉及房地产权属随之转移的;
(六)以房地产抵债的;
(七)法律、法规规定的其他情形。
第八条 有下列情形之一的房地产,不得转让:
(一)无合法权属证件的;
(二)权属有争议的;
(三)依法收回土地使用权的;
(四)司法机关、行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(五)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;
(六)商品房预售,未取得《商品房预售许可证》的;
(七)出典房屋典期未满的;
(八)在依法公告拆迁范围内的;
(九)法律、法规规定不得转让的其他情形。
第九条 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,属于房屋在建工程的,必须完成开发建设投资总额的百分之二十五以上;属于成片开发土地的,必须形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
第十条 以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,按照国务院有关规定办理土地使用权出让手续,补交土地使用权出让金;按照国务院规定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当将土地收益上缴国家财政或者作其他处理。
第十一条 房地产权利人转让共有房地产时,应当征得其他共有人的书面同意。在同等条件下,其他共有人有优先受让权。
房地产权利人转让租赁期限未满的房地产时,应当提前三个月书面通知承租人。在同等条件下,承租人有优先受让权。
房地产权利人转让已设定抵押的房地产时,必须征得抵押权人书面同意。
第十二条 房地产拍卖,必须由房地产市场管理部门负责组织,并由其委托的拍卖机构进行,其他任何单位和个人不得组织房地产拍卖。
第十三条 商品房预售,必须符合下列条件:
(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;
(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;
(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;
(四)向旗县级以上人民政府房产行政管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。
商品房预售,应当进入房地产市场挂牌交易。
商品房预售人应当将预售合同报房产管理部门和土地管理部门登记备案。
第十四条 商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设,并由房地产市场管理部门会同金融部门监督。
第十五条 已预售的商品房再转让,当事人应当办理转让登记手续。未办理转让登记手续的,商品房预售单位不得为购房者更名。
第十六条 已预售的商品房,除国家规定允许调整售价外,商品房预售单位不得变更商品房预售合同约定的商品房售价。
已预售的商品房除不可抗力因素外,应当按照合同约定日期竣工交付使用。
第十七条 房地产开发企业不得进行虚假广告宣传,商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证明的文号。
广告主和广告发布者不得发布未取得《商品房预售许可证》的商品房预售广告。

第三章 房屋租赁
第十八条 本条例所称房屋租赁,是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。
下列行为也应视为房屋租赁:
(一)提供房屋由他人承包经营的;
(二)将房屋内的柜台、橱窗、铺位等设施、设备出租给他人就地使用的;
(三)以联营、入股等形式将房屋提供他人使用,只获得固定收益,不负盈亏责任的。
第十九条 有下列情况之一的房屋,不得出租:
(一)无房屋所有权证或者权属有争议的;
(二)经房产管理部门鉴定为危险房屋的;
(三)已设定抵押,未经抵押权人同意的;
(四)共有房屋,未经其他共有人书面同意的;
(五)司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(六)在依法公告拆迁范围内的;
(七)法律、法规规定不得出租的其他情形。
第二十条 房屋租赁,出租人必须到房地产市场管理部门申领《房屋租赁证》。《房屋租赁证》实行年检制度。
第二十一条 房屋租赁,当事人应当签订国家统一文本的房屋租赁合同,并在合同签订之日起十五日内向房产管理部门登记备案。
第二十二条 承租人承租的房屋,经出租人书面同意并就收益分配协商一致可以全部或者部分转租。转租人与受转租人应按本条例规定签订转租合同,合同约定的转租时限不得超过原租赁合同约定的租赁期限。
转租合同签订后,当事人应到房产管理部门办理转租登记手续。
第二十三条 承租人有下列行为之一的,出租人有权提前解除租赁合同:
(一)利用房屋进行违法活动的;
(二)擅自改变房屋用途或者擅自拆改房屋结构及其附属设施的;
(三)未经出租人同意转租房屋的;
(四)拖欠房租累计六个月以上的。
因上述行为给出租人造成损失的,出租人有权要求承租人赔偿。
第二十四条 出租人有下列行为之一的,承租人可以提前解除房屋租赁合同:
(一)未按合同约定时间向承租人提供房地产的;
(二)未按合同约定维修房屋的;
(三)干扰或者妨碍承租人正常使用房屋的;
(四)向承租人提出无理要求的。
因上述行为给承租人造成损失的,承租人有权要求出租人赔偿。
第二十五条 房屋租赁合同变更、解除、终止,当事人应当向房产管理部门登记备案。
第二十六条 单位或者个人租赁房屋从事生产、经营活动,未经房产管理部门办理租赁登记手续的,工商行政管理部门不得为其办理工商营业执照及营业执照年检手续。

第四章 房地产抵押和典当
第二十七条 本条例所称房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
第二十八条 下列房地产可以设定抵押权:
(一)依法取得房屋所有权连同该房屋占有范围内的土地使用权;
(二)依法获得的房屋期权;
(三)以出让方式取得的土地使用权;
(四)依法可以抵押的其他房地产。
第二十九条 下列房地产不得设定抵押:
(一)权属有争议的;
(二)用于教育、医疗、市政等公共福利事业的;
(三)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;
(四)已依法公告列入拆迁范围的;
(五)被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的;
(六)依法不得抵押的其他房地产。
第三十条 房地产抵押,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值,抵押房地产的价值应当由房地产评估机构评估确定。
同一房地产设定数个抵押权的,抵押人应当将已经设定过的抵押情况书面告知抵押权人,其抵押担保之和不得超过房地产评估现值。
第三十一条 房地产抵押,抵押人和抵押权人应当签订统一文本的抵押合同。房地产抵押合同经房地产市场管理部门登记后方为有效。
房地产抵押当事人应当持房屋所有权证书、土地使用权证书、房地产估价报告书、抵押合同登记文件及其他证件到房屋产权产籍管理部门审核并办理房屋他项权利证书。
以预售商品房或者在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上作记载;抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。
第三十二条 以按照份额共有的房地产设定抵押的,抵押人应当书面通知其他共有人,并以抵押人所有的份额为限;以共同共有的房地产设定抵押的,抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意,共同共有人为抵押人。
以出租的房地产设定抵押的,抵押人应当告知抵押权人,并书面通知承租人,抵押合同签订后,原租赁合同继续有效。
第三十三条 房地产抵押合同变更、解除、终止,当事人应当到房地产市场管理部门办理变更或者注销登记手续。
第三十四条 已设定抵押的房屋,抵押人如需翻建、扩建或者改变其用途的,必须征得抵押权人的书面同意。
第三十五条 已设定抵押权的房地产依法列入拆迁范围,实行产权调换补偿的,由抵押当事人以调换所得房地产重新设定抵押权,并相应变更抵押合同;实行作价补偿的,由抵押人将所得补偿金提存公证,作为抵押财产处理,或者由抵押当事人选择与原抵押物同等价值的房地产重新设
定抵押权,并相应变更抵押合同。
第三十六条 有下列情形之一的,抵押权人可以向房产管理部门申请处分抵押房地产:
(一)抵押人未依约偿清到期债务,又未能与抵押权人达成延期履行协议的;
(二)抵押人死亡、被宣告死亡或者失踪无人代其履行到期债务的;
(三)抵押人的合法继承人、受遗赠人拒不履行到期债务的;
(四)抵押人被宣告解散或者破产的;
(五)抵押人违反本条例的有关规定,擅自处分抵押房地产的;
(六)抵押合同约定的其他情形。
第三十七条 处分抵押房地产可按照作价转让或者拍卖的方式进行,处分所得价款,依照下列顺序和原则分配:
(一)支付处分抵押房地产所需费用;
(二)扣除抵押房地产应当缴纳的税费;
(三)偿还抵押权人贷款本息和违约金;
(四)剩余金额交还抵押人。
同一房地产设定数个抵押权的,按照抵押登记的先后顺序清偿;价款不足的,抵押权人有权向抵押人另行追索。
第三十八条 本条例所称房屋典当,是指房屋所有权人作为出典人将其房屋的占有权、使用权、收益权付给承典人,由承典人支付典金的行为。在典期内,出典人获得典金不付利息,承典人使用房屋不付租金。
有合法权属证书的房屋可以典当。
第三十九条 在房屋典期内,承典人对承典的房屋可以自用,也可以出租。
典期届满,出典人可以行使回赎权,以原典价交还承典人,承典人将房屋交还出典人;出典人不回赎的,即为绝卖,并按照规定到房地产市场管理部门办理有关手续。

第五章 房地产交换
第四十条 本条例所称房地产交换,是指当事人将各自的房屋所有权、使用权连同该房屋占用范围内的土地使用权转移给对方的行为,包括房屋所有权之间的交换、房屋所有权与房屋使用权的交换、房屋使用权之间的交换、土地使用权之间的交换。
第四十一条 房屋拆迁的,被拆迁人可以凭房屋拆迁安置协议与建成房屋交换,并按照本章有关规定办理交换手续。
依照前款规定交换房屋的,拆迁人应当将换房人视为被拆迁人按照原协议进行安置。
第四十二条 有下列情形之一的房地产,不得交换:
(一)无合法权属证件或者权属有争议的;
(二)有租赁纠纷的;
(三)司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(四)共有房地产未经其他共有人书面同意的;
(五)法律、法规规定不得交换的其他情形。
第四十三条 办理房地产交换登记手续,除持房地产交换合同、当事人资格证明外,还应当按照下列情况提供有关证件:
(一)直管公房之间、不同单位自管房之间、直管公房与单位自管房之间交换使用权的,应当提供双方房屋使用权证件及产权人的同意证明;
(二)房屋所有权交换的,应当提供双方房屋所有权证书、土地使用权证书。不同单位自管房交换的,还应当提供单位的证明文件;
(三)共有房地产交换的,应当提供其他共有人同意的书面证明;
(四)公房使用权与私房所有权、使用权交换的,应当持房屋使用权证书、私房所有权证书及产权人的同意证明;
(五)属于本条例第四十一条情形的,还应当提供房屋拆迁安置协议;
(六)法律、法规规定的其他证明文件。
第四十四条 房地产交换当事人未到房地产市场管理部门办理交换手续的,房地产开发经营单位及其他房管单位不得为其办理更名手续。
第四十五条 房屋使用权交换,应当征得房屋所有权人书面同意,房屋所有权人应当支持使用人的合理要求。换房后,新的房屋使用人与房屋所有权人应当另行签订租赁合同,同时解除原租赁合同。
房地产交换,涉及房屋所有权转移的,依照房地产转让有关规定办理。

第六章 房地产中介服务
第四十六条 本条例所称房地产中介服务,是指在房地产投资、开发、交易、权属登记、物业管理等活动中从事房地产咨询、价格评估、经纪等居间经营活动,并收取佣金的行为。
第四十七条 从事房地产中介服务,必须设立相应的中介服务机构。设立房地产中介服务机构应当具备下列条件:
(一)有自己的名称、组织机构和固定的经营场所;
(二)有明确的组织章程和健全的财务管理制度;
(三)注册资本10万元以上;
(四)从事房地产评估业务的,须有3名以上注册房地产估价师,房地产专职估价人员(包括注册房地产估价师和房地产估价员)占职工总人数的50%以上;
(五)从事房地产经纪业务的,须有3名以上取得房地产经纪人资格证书的专业人员;
(六)从事房地产咨询业务的,具有房地产及相关专业中等以上学历、初级以上专业技术人员须占总人数的50%以上。
第四十八条 设立房地产中介服务机构,应当按照国家有关规定取得房产行政主管部门申请领取房地产中介机构资质证书后,到工商行政管理部门申请注册登记,领取营业执照。
第四十九条 从事房地产中介业务的人员必须取得相应的资格证书,并按照规定办理注册手续,持证上岗。
房地产中介服务人员只能加入一个房地产中介服务机构,从事房地产中介活动,不得以个人名义接受客户委托。
第五十条 房地产交易实行房地产价格评估制度。
房地产价格评估,当事人可以委托具有房地产评估资格的评估机构进行。但涉及国家征收税费、国家赔偿、补偿的,其价格评估必须由房地产行政主管部门认定的评估机构承办。
涉及与银行贷款相关的房地产价格评估,可以由房地产行政主管部门认定的评估机构或者银行估价机构承办。
国有房地产的评估,应当由房产行政主管部门审查合格,颁发证书并经自治区国有资产管理部门备案的评估机构承办。
第五十一条 房地产估价报告,必须由一名估价师或者三名估价员签字并加盖所在评估机构公章,方可生效。
房地产价格评估人员如果与委托评估项目有利害关系或者与当事人有亲缘关系的,必须回避。
房地产评估人员应当为委托人提供的技术资料、商业秘密及评估结果保密。
第五十二条 房地产交易,当事人应当向房地产市场管理部门如实申报成交价格,不得瞒报或者作不实的申报。
房地产成交价格低于评估价格的,当事人应当按照评估价格缴纳有关税费。
第五十三条 房地产交易市场管理部门对房地产中介服务机构和中介服务人员实行年审制度,对其经营活动进行监督和检查。
房地产中介服务机构应当按季度向房地产交易市场管理部门报送业务报表,并缴纳管理费。
第五十四条 发布房地产市场信息广告的,必须在广告发布前持有关证件到房地产市场管理部门进行登记,经审查同意,方可发布。
第五十五条 房地产中介服务机构在经营活动中必须遵守下列规定:
(一)遵守有关法律、法规;
(二)按照核准的业务范围从事经营活动;
(三)依法缴纳税费;
(四)按照规定标准合理收费;
(五)接受房地产市场管理等部门的指导、监督和检查。
第五十六条 房地产中介服务人员在房地产中介活动中,不得有以下行为:
(一)索取、收受委托合同以外的酬金或者其他财物,或者利用工作之便,牟取其他不正当的利益;
(二)允许他人以自己的名义从事房地产中介业务;
(三)同时在两个或者两个以上中介服务机构执行业务;
(四)与一方当事人串通损害另一方当事人利益;
(五)法律、法规禁止的其他行为。

第七章 法律责任
第五十七条 对违反本条例规定的行为,由旗县级以上房产行政管理部门或者其他有关部门按照下列规定予以处罚:
(一)违反本条例第五条规定,当事人未按照规定到房地产市场管理部门办理手续交易房地产的,旗县级以上房产行政管理部门责令其限期补办交易手续,并对擅自转让房地产的,处交易额百分之五至百分之十的罚款;对擅自交换房地产的,处交易额百分之二至百分之三的罚款;对擅
自租赁房屋的,处实际租期评估租金总额一至二倍的罚款;对擅自抵押房地产、典当房屋的,处房地产抵押额、房屋典价百分之三至百分之五的罚款。
(二)违反本条例第十三条第一款规定,预售商品房的,由旗县级以上房产行政管理部门责令其停止预售活动,没收违法所得,并处以预售金额百分之五至百分之十的罚款。
(三)违反本条例第十七条、第五十四条规定,发布商品房预售广告或者房地产市场信息广告的,由广告监督管理机关责令停止发布广告,没收其违法所得,可以并处广告费一至二倍的罚款。
(四)违反本条例第四十八条、第四十九条规定,未取得相应资格证书和营业执照从事房地产中介服务的,分别由房产、工商行政管理部门责令停止中介活动,没收违法所得,可以并处一千元至二千元的罚款。
(五)违反本条例第五十六条规定,房地产中介服务人员在房地产中介活动中,牟取不正当利益、转借资格证书、在跨两个以上机构执业、损害当事人利益的,由旗县级以上房产行政管理部门对中介服务机构处以二千元至三千元的罚款;对直接责任人处以五百元至一千元的罚款,情节
严重的,吊销有关执业证件。
第五十八条 涂改、伪造《商品房预售许可证》、“房屋建设工程转让的批准文件”、《房屋租赁证》、房地产中介服务机构和从业人员资格证书的,由房产行政管理部门依法没收上述证件,并移送司法机关依法处理。
第五十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以申请复议或者向人民法院起诉。当事人在法定期限内不申请复议,也不提起诉讼,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的部门可以申请人民法院强制执行。
第六十条 拒绝、妨碍房地产市场管理人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处理;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第六十一条 房地产市场管理部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第八章 附 则
第六十二条 涉外房地产交易,除法律、法规另有规定外,均适用本条例。
第六十三条 本条例自公布之日起施行。



1998年7月31日

财政部、国家计委关于发布2001年全国性及中央部门和单位行政事业性收费项目目录的通知

财政部 国家计委


财政部 国家计委关于发布2001年全国性及中央部门和单位行政事业性收费项目目录的通知

2002年4月22日 财综〔2002〕25号

各省、自治区、直辖市财政厅(局)、计委、物价局,新疆生产建设兵团财务局,国务院各部(委)、各直属机构,各中央管理企业:
  根据《国务院办公厅转发国务院纠正行业不正之风办公室关于2001年纠风工作实施意见的通知》(国办发〔2001〕23号)的有关规定,我们在对全国性及中央部门和单位的行政事业性收费项目进行清理的基础上,编制了《2001年全国性及中央部门和单位行政事业性收费项目目录》(见附件,以下简称《收费目录》)。现将有关事项通知如下:
  一、《收费目录》中的行政事业性收费项目包括国家法律法规规定,经国务院或财政部和国家计委批准,截至2001年12月31日的全国性及中央部门和单位的行政事业性收费项目,其具体征收范围、征收标准及资金管理方式等,应分别按照《收费目录》中注明的国家法律法规、国务院或财政部和国家计委(含原国家物价局)的有关文件规定执行。其中,加▲的项目为涉及企业负担的行政事业性收费项目。
  二、2001年12月31日以前全国性及中央部门和单位行政事业性收费项目,一律以《收费目录》为准。凡未列入《收费目录》以及《收费目录》所列的文件依据中未规定的行政事业性收费项目,企事业单位和个人可以拒绝支付。自2002年1月1日起,全国性及中央部门和单位行政事业性收费项目按照国家法律法规、国务院或财政部和国家计委的有关规定执行;各省、自治区、直辖市的行政事业性收费项目按照省、自治区、直辖市地方性法规规定,省、自治区、直辖市人民政府及其所属财政、计划(物价)部门规定执行。其中,专门面向企业的行政事业性收费项目和标准,按照省、自治区、直辖市人民政府征得财政部、国家计委同意后的有关规定执行。
  三、各省、自治区、直辖市财政部门应当会同计划(物价)部门在本通知规定《收费目录》的基础上,编制本行政区域内截至2001年12月31日的行政事业性收费项目,包括国家法律法规规定,经国务院或财政部和国家计委批准,省、自治区、直辖市地方性法规规定,省、自治区、直辖市人民政府及其所属财政和计划(物价)部门批准的行政事业性收费项目目录。同时,应在目录中注明哪些行政事业性收费项目涉及企业负担,在全省(自治区、直辖市)范围内公布,并于2002年5月31日前报财政部、国家计委备案。
  四、自2003年起,财政部将会同国家计委于每年4月30日前编制截至上年12月31日的全国性及中央部门和单位行政事业性收费项目目录,向社会公布。各省、自治区、直辖市财政部门应当会同计划(物价)部门,按照本通知规定及要求,于每年4月30日前编制本行政区域内截至上年12月31日的行政事业性收费项目目录,在全省(自治区、直辖市)范围内公布,并报财政部、国家计委备案(请用EXCEL汇总,报软盘或通过电子邮件传送)。今后,凡变更行政事业性收费项目,应分别由中央和省(自治区、直辖市)财政部门会同计划(物价)部门联合批准;调整行政事业性收费标准,应分别由中央和省(自治区、直辖市)计划(物价)部门会同财政部门联合批准。
  五、为切实减轻社会负担,中央和省(自治区、直辖市)财政部门要会同计划(物价)部门对本级批准的行政事业性收费项目进行清理,取消不合法、不合理收费项目。同时,中央和省(自治区、直辖市)计划(物价)部门要会同财政部门降低过高的收费标准。
  附件:2001年全国性及中央部门和单位行政事业性收费项目目录 (文件较大,建议下载到本地进行浏览)  



论抵押担保

江西省吉水县人民法院 肖 晖

担保是一种由债仅人与债务人或债务人委托的第三人基于法律规定或相互间的约定,为保证债务清偿和债权实现而设立的一种法律制度。担保的产生是人们社会化活动和生产的必然结果。从古代存在简单商品交换开始至今,担保就不同程度地发挥着作用,这在各国不同时期历史文献中都有印证。尤其古罗马法中有关担保规定已相当完善,为后世担保法奠定了理论基础,并几乎为法、德两国为代表的大陆法系所全盘继承和接受。我国于1995年6月30日通过的《中华人民共和国担保法》,这部懂事特别法对于规范担保制度,保障债权的实现提供了有力的法律保证。
担保在民法理论上可分为人的担保和物的担保两种。人的担保即通常所说的“保证”,它是指具有代为清偿能力的保证人在债务人不履行债务时由保证人按约定履行或承担责任,裨是以从合同之债保障主合同之债权的实现。与人的担保相比,物的担保是以债务人或第三人的特定财产作为债的担保,故比“人的信用”担保更具有可靠性、安全性,其裨是以担保物权保障主合同债权的实现。我国现行担保法规定了抵押、质押、留置和定金四种物的担保方式,其中抵押是最具典型的担保方式。抵押是指以担保债权实现为目的而成立,当债务人不履行债务时,债权人对于债务人或第三人不转移占有而供担保的特定财产或权利拍卖、变卖或折价后的价值优先受偿。抵押因其优点和特点在实践中被推崇为一种最重要、最理想的担保方式,被称为“担保之王”。
抵押权制度有着悠久的历史,以大陆法系为代表的近代抵押权制度基本是沿袭罗马法抵押权而来的,一般指不移动物之占有而为债权担保的担保物权,并主要是以不动产抵押为内容。近代抵押权制度发展至今,抵押权的标的已扩展到动产及至一些无形财产权等。抵押权种类也大为增多,除传统民法上的普通不动产抵押之外,许多特别法也规定了相应的特殊抵押权,出现了船舶抵押、铁路抵押、财团抵押(浮动抵押)、证券抵押等。现代社会之抵押已包括一切有交换价值的财产,而不再论其标的是否为动产还是不动产。我国现行抵押主要是普通不动产抵押,也有部分动产抵押,还规定了最高额抵押,但没有涉及财团抵押。这种在国外早已有之的抵押,是指以企业总财产包括不动产、动产、权利等集合体为标的来设定的抵押。这种以现有特定的企业总财产为标的的最大价值抵押,相对于分割开来的个别财产担保,更为适合当前世界经济日益发展的需要,更有利于企业获取巨额融通资金儿童节避免许多繁杂的手续和程序。英美法系的浮动抵押比之财团抵押标的更为广泛和宽松,如富于变化的日常动产、将来债权、商业秘密和商业信誉亦包括在内,这种以现在及将来之总财产作抵押的担保更能反映现代商品经济和信用关系的需要。总之,承认财团抵押制度将有利于企业作为抵押人充分地发挥企业财产效用,且不影响借款企业的正常经营。所以,我认为财团抵押在我国很有必要设立。
抵押作为一种广泛运用、可靠的担保方式,除具有一般担保的共同特征外,还有以下独有的特征和功能。
第一,抵押权是优先受偿价值权。此乃抵押之本质,也是抵押的最基本特征。在债务人到期不履行义务时,用抵押物折价或变卖所得等来偿还债务,抵押权人有优先于其它债权人受偿的权利,承认抵押权优先性,但在这里我认为抵押权不应对抗破产企业中的工人工资、国家税款,即抵押权不应优先于工资、税款得到清偿。据现行懂事诉讼法及企业破产法之规定,工资、税款等到项只能在破产财产中支付,而抵押权不列入破产财产,也即抵押财产先执行完毕后,才发生还债顺序先后问题。工资、税款虽属国家法定优先清偿,但只是对未设抵押担保的破产债权而言。而大多破产企业偿还抵押等担保财产及破产费用之后,已很难保证“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用以及国家税款”得到偿还。这不光对国家利益(税款)造成损失,更造成职工及其抚养家属的生活困难,很不利于社会生活秩序的稳定。因此,笔者认为抵押权不应优先于工资、税款得到清偿。
第二,抵押权是一种不完全的物权。抵押权设定后抵押权人对抵押物享有一定的权利,如抵押人转让抵押物必须通知抵押权人,否则转让无效。但抵押权人对抵押物不享有所有权,只是通过对物的变价来达到实现其债权的目的,所以说抵押权是一种不完全的物权。
第三,抵押权的不移转占有性。这里指设定抵押后,用作担保的财产仍留于债务人或第三人手中,这是抵押权成立的客观基础,也是抵押权与其它担保物权相区别的标志。因抵押权的不移转占有性,故在同一抵押物上常有数个抵押权出现的情况,即出现所谓的重复抵押问题。对此最高院贯彻《民法通则》的意见第115条规定,当事人“就抵押物价值已设置抵押权部分再作抵押的,其行为无效。债务人以抵押物清偿债务时,如一抵押物有数个债权人,应按设定抵押先后顺序受偿”。担保法第35条第一款规定:“抵押人所担保的债权不利载超过其抵押物的价值”。从以上司法解释和单行法可看出,对同一抵押物可设立数个互不冲突的抵押权,但对抵押物同一价值不允许设立数个抵押权,即禁止重复抵押。笔者认为重复抵押应予肯定,这并不会引起什么混乱现象的发生。其一,抵押因不转移占有,法律上大都要求以登记为要件,其实现时清偿顺序当然以登记先后顺序而定,后设立抵押权人自愿承担风险(因前一抵押已公示登记),法律上是不应该干预的。其二,由于每笔债务都有履行可能,前一债务如履行,该抵押权人对抵押物享有的权利即归于消灭,那么该抵押物可成为后一债权人的担保,满足后一债权人的需要,依此重复,从而使抵押物的经济效益得到充分利用。综上所述,重复抵押不应禁止。
第四,抵押权的物上代位性和物上追及性。抵押权以取得抵押物的变换价值为目的,因而抵押物虽变化其原有形态或性质,只要还能维持其交换价值,抵押权的效力仍然及于该变形物或代表物上。追及性主要表现在抵押人将抵押物转让他人时,抵押权人仍可对抵押物先例权利,直至其交换价值优先实现其债权为止。
抵押作为担保法规定的五种担保方式之一,具有其它担保方式所不具备的优点。首先抵押因其不转移占有的法律属性,使抵押物在经济上的正常状态没受大的影响,债务人或第三人仍可开发经营,取得收益,而对债权人而言则免去了保管的费用,这些是质权、留置权等占有性的担保物权所不具备的优点。其次,与保证相比,抵押更可靠,因为保证人的财产并不是固定的,它和债务人的财产一样,处在商品流通的大潮之中,同样存在随时减少或消灭的危险,从而使保证人失去代为清偿的能力,造成债权人的极大风险;而抵押物作担保因其特定性较少受物价、货币贬值等市场因素影响,且当抵押人将抵押物转让他人时,抵押权人仍有权对抵押物行使抵押权。同留置相比,抵押更为广泛运用,抵押可基于法定原因和当事人协议而产生,而留置权只能基于法律明确规定;留置权可适用范围有限,主要适用于加工承揽运输及保管等合同;留置权是针对合法并已经占有财产进行,且抵押物标的仍在债权人手中,仍有权保留物的使用权价值,使抵押物发挥效用。同定金相比,抵押更理想,因为定金只是合同总价款的一部分而不是全部,一旦造成损失,定金对债权人利益的补偿可能仅是实际损失的一部分,而抵押标的价值一般应大于或至少等于被担保标的的价值,据此,能充分满足债权人利益的实现。