克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式
作者：宋飞

2011年3月无疑是一个法律维权月，笔者简单地在网上查找了一下“克隆银行卡”的相关判决，就发现这个月全国各地就出现了两起对银行从业者不利的法院判决。
一起是广州日报03月11日的一则消息：“储户银行卡被克隆损失近3万 怒告银行
”，这则新闻告诉我们这样一个案例：“去年4月6日，储户苗小姐突然接到银行通知，提醒她如果发现账户异常请及时挂失或改密码。于是，她马上拿着自己的银行卡到银行去查询余额。此时，里面就剩5元钱，卡里面27570元不翼而飞了。由于损失巨大，苗小姐立即向厚街三屯派出所报案，经公安调查发现，原来在4天前，苗小姐曾在该银行厚街香榭丽分行ATM机上存过一万元钱，但当时的ATM机，已经被犯罪分子做了手脚——被安装了读卡器和针孔摄像头。不法分子利用读卡器将苗小姐的银行卡复制后，再利用针孔摄像头拍摄下的密码，将苗小姐卡内的27570元取走。事发后苗小姐曾多次到银行反映情况，和银行协商要求其赔付，但遭到了银行拒绝。在苗小姐看来，自己卡内的钱在自己手里，其他人也没动过，但是里面的钱却被人取走，银行肯定有监管不力的责任。她说：“为客户服务的ATM机被人假装了读卡器和摄像头，银行如果能够及时发现并更换，那我的损失肯定可以避免。”于是，她一怒之下一纸诉状将该银行告到法院，要求其赔偿损失。苗小姐的代理律师邱平旺也认为，在ATM上动手脚的犯罪分子作案情景被银行监控全程拍下，而发现账户钱没了也是银行通知苗小姐才发现的，所以银行完全有能力有理由保护客户的账户安全。而银行在庭审时则辩称，苗小姐在办银行卡时，银行履行了告知义务，并且在银行卡的章程与卡背面都注明了“请勿泄露密码”，因此认为有可能是苗小姐自己泄露了密码。仅凭ATM机被动过手脚就推断出银行卡存款被盗的推理缺乏根据。尽管苗小姐一直说银行卡保管妥当，但仍不能排除是苗小姐本人授意第三人取走存款的可能。不过，一审法院的判决认定银行全责。银行不服上诉。今年3月1日，苗小姐又接到了东莞中院维持市第二人民法院的原判的结果。法院认定，苗小姐的案涉银行卡存款，是被他人伪造别卡盗窃，因为鉴别伪造银行卡以防止存款被冒领或盗取，应该是银行保障储户存款安全义务的重要内容，犯罪嫌疑人在涉案ATM机上安装读卡器摄像头，已能说明银行ATM机存在重大安全漏洞，所以银行需全额赔偿苗小姐被盗取的存款。
另一起是福州的案例，曾在近日上了中央电视台：“银行卡被‘克隆‘存款被盗 法院终审判银行全赔”，据新华网福州３月２７日专电，不法分子伪造银行卡后在异地取款盗走存款７．７万元，案件至今未破，储户陈先生提起诉讼，要求银行承担赔偿责任。福建省福州市中级法院日前对这起储蓄合同纠纷案件作出终审判决，维持福清市法院一审判决：银行对储户存款未尽到安全保护义务，被判赔偿全部损失。法院审理查明，２００６年３月，陈先生在福州一家商业银行福清支行办理了个人结算账户活期存款存折和个人信用卡，至２００８年９月５日，陈先生的该账户余额人民币７．７３万元。２００８年９月６日至９日间，陈先生的这个账户存款被人在异地ＡＴＭ机上用取款卡取现和转出人民币７．７万元。陈先生发现存款被盗取后，于２００８年９月２４日向福清市公安局报案，福清市公安局于同日立案，但案件至今未破。陈先生的存折和信用卡未曾丢失，根据福清市公安局提供的银行ＡＴＭ机监控录像资料显示，在ＡＴＭ机上操作的取款者另有其人，取款人操作所用的卡与陈先生所持卡在外形特征上有明显差异。法院审理认为，根据监控录像反映的取款和转款过程，操作人所持卡外形特征与陈先生所持的银行卡有明显差异，可以推定操作人持伪造的银行卡取款和转款，而ＡＴＭ机未能识别。被告作为商业银行，对储户存款进行严格的安全保护义务是其履行储蓄存款合同的最主要义务，其提供银行卡存取款服务，并从中获取利润，根据收益与风险相一致的原理，应当对因系统未识别真伪卡造成的财产损失承担违约责任。法院判决：银行应当向陈先生支付存款７．７万元及利息。
这一前一后两起来自于南方沿海地区的非常有代表性的法院判决，似乎在像人们宣告一个不争的法理：“克隆银行卡导致储户存款在ATM机上被盗，不论是异地支取，还是本地支取，法院都会判决银行承担全部经济损失的”。而湖北汉川市法院去年4月对陈某金穗通宝卡上6万元在荆州被克隆后盗取的判决，似乎也在支持这种司法审判中的思维定势。这样理解对吗？
笔者认为：克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式，理由之一是我国不是判例法国家，所以判例和习惯都不是我国法律的正式渊源，只能在判案时作为参照为法官所借鉴。我国的法律制度总体上说还是属于大陆法系范畴，英美法系中那种“遵循先例”的做法不符合我国国情；理由之二在于，各地的案情千变万花，常言道：“物之不齐，，物之情也。”笔者前不久曾应湖北文赤壁律师事务所陈律师之邀，旁听了一起黄冈市中级人民法院的二审上诉。案情和上述两个案例在描述上看似差不多，所不同的是当事人自称卡上128996元被盗后，向公安机关报案，公安机关并未立案，而且银行作为上诉人提供了一份新的证据，即公安机关在事发前发放给银行下属分理处的《安全防范设施证》，以证明其对储户存款尽到了安全保护义务，再者就是当事人在责任竞合的情况下，既选择了侵权责任，又选择了违约责任，以主张自己的权利。如果存在这么多差异，仍然要在二审中坚持上述思维定势，认定银行全责，那么我只能说这样的判决并没有坚持以事实为依据、以法律为准绳的司法基本原则，不是一个正义的判决。理由之三在于，克隆银行卡这类智能型犯罪尽管在2006年以后呈现高发态势，但是对其处理还是应该依法依规，在刑事部分尚未作出明确认定的前提下，民事部分的审理必须慎之又慎，因为克隆银行卡导致储户存款被盗取的案子，即便是依据2010年7月1日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条（该条原文是这样描述的：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”从该法条的字面理解，储户存款是因为犯罪嫌疑人的原因而被盗取的，如果银行能够提供自己尽到安全保障义务的证据，那么其应承担的不应该是全责，而是相应的补充责任。这样以来，上述思维定势就无法自圆其说了。因此笔者建议最高人民法院就此类案例出台专门的司法解释，以平息银行业和储户之间就类似事件的继续较真！
以上观点是否正确，欢迎大家批评指正！


作者简介:宋飞，1980年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


上海市人大常委会


上海市少数民族权益保障条例
上海市人大常委会


（1994年12月9日上海市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1995年3月1日起施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 少数民族的平等权利
第三章 少数民族的经济、文化、教育
第四章 少数民族的风俗习惯、宗教信仰
第五章 奖励、处罚
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保障少数民族的合法权益，维护和发展各民族的平等、团结、互助的社会主义民族关系，促进各民族共同繁荣，根据中华人民共和国宪法、有关法律和国务院颁布的《城市民族工作条例》，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域居住的由国家正式认定的除汉族以外的各民族。
本市各机关、团体、企业事业单位和公民应当遵守、执行本条例。
第三条 少数民族公民享有宪法和法律规定的权利，并履行宪法和法律规定的义务。任何组织和个人应当尊重少数民族的风俗习惯，不得侵犯少数民族公民的合法权益。
第四条 市人民政府应当将适应本市少数民族需要的经济、文化教育事业列入国民经济和社会发展计划。
第五条 新闻出版、文艺创作、影视广播等宣传部门应当做好民族宣传工作，宣传民族法律、法规和政策。
各宣传单位应当尊重少数民族的风俗习惯、宗教信仰。严禁在各类出版物、广播、影视、音像、戏曲和其它活动中出现歧视、侮辱少数民族，伤害民族感情的语言、文字和图像。
第六条 市民族事务委员会是本市民族事务行政主管部门，区、县民族事务部门是所在地区民族事务行政主管部门。
市和区、县民族事务行政主管部门对本市和所辖地区贯彻、执行有关民族法律、法规和本条例负有指导、协调、督促和检查的职责。

第二章 少数民族的平等权利
第七条 市和区、县人民代表大会中应当有少数民族代表。市人民代表大会常务委员会和少数民族人口较多的区、县人民代表大会常务委员会组成人员中，应当有少数民族成员。其他区、县人民代表大会常务委员会组成人员中，可以有少数民族成员。
第八条 各级人民政府应当重视少数民族干部工作。人事部门应当制定计划，并落实具体措施，选拔和培养德才兼备的少数民族干部。
少数民族人口相对集中的区和街道，以及直接为少数民族生产、生活服务的部门或者单位，在领导成员中应当有少数民族公民。
各级人民政府的民族事务行政主管部门的工作人员中应当有适当数量的少数民族公民。
第九条 依法成立的少数民族社会团体的财产和正当活动受法律保护。
第十条 少数民族公民受到歧视、侮辱，有权向有关国家机关提出申诉或者控告，有关国家机关必须依法调查处理。
少数民族公民有使用本民族语言、文字进行诉讼的权利。司法机关应当对不通晓汉语、汉文的诉讼参与人提供翻译。
第十一条 各级人民政府应当鼓励国家机关、企业事业单位录用少数民族公民。
国家机关录用工作人员、企业事业单位录用职工时，不得以生活习俗等理由拒绝录用少数民族公民。
有关部门和单位对确实需要下岗待业的少数民族职工，有再就业条件的，应当优先安排技能培训，为其再就业创造条件。

区、县、乡、镇民政部门和街道办事处应当采取措施，切实保障丧失劳动能力和无经济来源的少数民族公民的基本生活。


第三章 少数民族的经济、文化、教育
第十二条 各级人民政府对于发展少数民族需要的经济、文化教育事业，应当在资金上给予支持，合理增配民族事业专项资金。
各级民族事务行政主管部门和有关单位，应当合理使用专项资金，不得扣减、挪用、截留。
区、县人民政府根据本地区少数民族的实际情况，经市有关部门批准，可以设立少数民族事业发展基金。
第十三条 各级人民政府和财税、信贷等有关部门对以少数民族为主要服务对象的从事食品生产、加工、经营和饮食服务业的国有企业和集体企业，采取以下扶持措施：
（一）在贷款额度、还款期限、自有资金比例等方面给予优惠；
（二）根据实际需要和条件，给予贴息贷款；
（三）依照有关税收法律、法规的规定给予减税或者免税；
（四）对其经营场地的租金和各种费用，给予照顾。
第十四条 民族贸易企业和民族用品定点生产企业按照国家规定享受优惠待遇。
第十五条 各级人民政府有关部门对少数民族社会团体兴办的各类经济实体，应当给予扶持。
第十六条 各级人民政府有关部门应当组织和推动本市和民族地区对口支援以及各项协作活动。各级民族事务部门应当鼓励少数民族社会团体、民族贸易企业、民族用品定点生产企业和少数民族经济实体参与上述活动。
第十七条 各级人民政府应当重视少数民族教育工作，加强对民族学校的领导，制定扶持政策，提高教师待遇，增强师资力量，增加办学经费，优化教学设施，提高教学质量。
各类学校应当进行民族政策和民族知识的宣传教育，并列入计划。
第十八条 各类学校招生应当按照国家和本市有关规定，对义务教育以后的少数民族考生给予放宽录取标准。
各类学校应当全面关心民族班和散读的少数民族学生，适当提高其助学金、奖学金、生活补助的比例。
第十九条 各级人民政府应当根据实际情况，帮助少数民族开展具有民族特点的、健康的文化、艺术和体育活动。

第四章 少数民族的风俗习惯、宗教信仰
第二十条 少数民族公民有保持或者改革自己风俗习惯的自由，任何组织或者个人不得干涉。对于保持本民族风俗习惯的少数民族公民，应当予以尊重。
第二十一条 各级商业主管部门应当重视清真食品（含清真饮食、副食，下同）供应网点的合理布局，保证市场清真食品货源和少数民族其它生活必需的食品供应。在火车站、主要客运码头、机场、商业中心地段和少数民族相对集中的住宅小区应当设置清真食品商业网点。
第二十二条 凡需在本市生产、经营清真食品的单位和个人，必须经市或者区、县民族事务行政主管部门同意后，按程序申报。凡经营清真食品的厂、店（摊），必须在招牌上标明“清真”字样。
清真食品的主辅原料，必须符合少数民族的习惯。清真食品的运输车辆、计量器具、储藏容器和加工、销售场地应当保证专用。
清真食品单位不得随意改变其服务方向，确实需要改变服务方向的，必须事先征得市民族事务委员会的同意。
第二十三条 清真食品单位的领导成员和职工中，应当保持适当比例的有清真饮食习惯的少数民族公民。清真单位的职工应当自觉尊重少数民族的饮食习惯。
清真食品单位实行承包或者租赁时的承包人或者租赁者、个体清真食品经营者，一般应当是具有清真饮食习惯的少数民族公民。不具备上述条件的，其承包人、租赁者、经营者，必须事先接受清真食品行业培训，并取得合格证书。
第二十四条 拆迁清真食品供应点，应当坚持同等条件“拆一还一”、就近安置的原则。因市政建设需要而拆迁的，应当事先征求市或者区、县民族事务行政主管部门的意见，统筹安排；因非市政建设需要而拆迁的，应当征得市或者区、县民族事务行政主管部门的同意。在拆迁过渡期
间应当设立临时清真食品供应点，并给予必要的经济补偿。
第二十五条 有清真饮食习惯的少数民族公民所在的机关、学校和企业事业单位应当设立清真食堂或者提供清真伙食。对不具备上述条件的，应当按照规定发给少数民族公民清真伙食补贴。
市级医院和区、县中心医院等应当为有清真饮食习惯的病人提供清真伙食。
第二十六条 对因城市建设等原因需要拆迁少数民族公民住房的，有关部门应当尊重其风俗习惯，给予适当照顾，妥善安置。
第二十七条 宾馆、旅社、招待所和公共场所等不得以生活习俗和语言不同为理由拒绝接待少数民族公民。
第二十八条 少数民族公民参加本民族的重大节日活动，其假期和待遇按照国家有关规定执行。
第二十九条 对因婚嫁来到本市的少数民族公民，有关部门应当按照国家和本市有关规定给予妥善安置，优先报入户口，并在生活、就业和子女教育等方面给予关心和帮助。
因婚嫁由外地到本市乡镇企业工作的少数民族职工的探亲待遇，参照国家有关规定执行。
第三十条 少数民族的丧葬习俗应当受到尊重。各级人民政府有关部门应当采取措施，做好少数民族的殡葬服务。
回民墓地应当予以保护，不得随意侵占。
各级人民政府对少数民族公民自愿实行丧葬改革的，应当给予支持。
第三十一条 少数民族公民有宗教信仰自由，其合法的宗教活动受法律保护。任何组织和个人不得强制少数民族公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教或者不信仰宗教的少数民族公民。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。



第五章 奖励、处罚
第三十二条 对为民族团结进步事业做出显著成绩和贡献的集体、个人，市和区、县人民政府应当给予表彰、奖励。
获得全国和市级民族团结进步先进称号的个人，可以分别享受市级劳动模范和区、县、局级先进工作者的待遇。
第三十三条 违反本条例的有关规定，损害少数民族公民合法权益的，有关部门应当责令其立即停止侵权行为，并由本单位或者上级部门给予批评教育或者行政处分；违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关处罚；违反其他法律、法规的，由有关机关处罚；构成犯罪
的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十四条 在本市合法临时居住的少数民族公民可参照本条例有关规定执行。
第三十五条 本条例具体应用问题由市民族事务委员会负责解释。
第三十六条 本条例自1995年3月1日起施行。



1994年12月9日