企业法律风险防范之职务侵占犯罪
——擎刑法之剑保护自己，识刑法之道远离危境

陕西泾渭律师事务所 焦保宏


　　一、职务侵占罪的概念及其构成
　　近年来，非国有的公司、企业中的职务经济犯罪频繁发生，主要涉及的犯罪行为包括职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪和挪用资金罪，其中职务侵占案件最为常见，占到了职务经济案件的七八成。
　　备受瞩目的原科龙电器董事长顾雏军等9名高管刑事诉讼案，检察机关对顾雏军等人提出的指控包括挪用资金罪（7.46亿元）和职务侵占罪（4000万元）等4项罪名，原健力宝集团董事长张海被佛山市中级人民法院以职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名，一审判处有期徒刑十五年。根据法院的判决书，被告人张海利用职务之便，共侵占健力宝集团资金人民币1.2亿余元，挪用健力宝集团资金人民币8644万余元。法院以张海犯职务侵占罪判处其有期徒刑十年，以犯挪用资金罪判处其有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十五年。
　　大量案例说明，法制观念淡薄，存在侥幸心理，利益驱动，铤而走险，是职务侵占犯罪的频发的主要原因。应该说，我们每个企业都有必要加强企业法律风险防范制度的建全，同时，也有义务不断提高我们每个员工的法律意识。了解经济犯罪的相关规定，对我们公司和员工来说，可以有效的防范和降低法律风险，有效保护公司的财产不受侵犯。
　　今天我们主要深入了解一下最为常见的职务犯罪行为——职务侵占罪。到底什么是职务侵占罪呢？构成职务侵占罪要受到什么样的刑事处罚呢？根据我国《刑法》第271条规定：职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　应该说，职务侵占罪是我国现行刑法特地为保护民营企业等非国有企业财产权量身定做的罪名，因为：一是只有非国有公司（主要包括民营企业、外资公司）中的工作人员才可以构成职务侵占罪；二是职务侵占罪侵犯的是非国有公司的财产权，主要包括民营企业的财产权。该罪客观上表现为行为人“利用职务上的便利”、将自己管理的单位财物非法占为己有。通俗地讲，职务侵占行为就是非国有公司工作人员的贪污行为。

　　[案例]原国家交响乐团副团长钱程在负责经营管理北京赛洛公司期间，将应由赛洛公司收取的演出包场费共计人民币776720元，转入其个人控股的两家公司，用于支付以其妻个人名义购买的某公寓房款。2004年8月，北京市一中院终审以职务侵占罪判处钱程有期徒刑8年。
　　[案例]携公司18万元货款潜逃罗某小旅馆包房炒股被抓
　　罗某是沙坪坝区某物资公司的一名业务员。2006年7月24日至8月1日，罗某向市内两家物资公司低价销售了钢材74.16吨，收取全部货款23万余元。在向公司交回5万元货款后，罗某便再无音讯，该公司随即向沙坪坝区经侦支队报了案。民警抓捕未果，将罗上网追逃。罗携带18万元货款潜逃至昆明一年，将货款挥霍及用于炒股、所剩无几后，偷偷逃往江津，住在一小旅馆50多天炒股，日前被江津警方抓获，其行为已经构成职务侵占罪，等待他的将是法律的惩罚。
从犯罪构成来讲，构成职务侵占罪必须同时符合以下四个要件：
（一）客体要件
本罪的犯罪客体即侵犯的对象，是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。
职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：
1、必须是利用自己的职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。具体包括以下情形：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。
3、必须达到数额较大的程度。如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额 较大”；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。这里需要说明的是，并不是说侵占5000元以下的公司财物就不算违法，只是不构成刑法上的职务侵占罪，但同样应当受到治安条例的惩处，以及公司提起的民事诉讼的索赔。
（三）主体要件
本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照本法第382,383条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按本罪论处。
这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。
（四）主观要件
本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

二、法律风险防范：识别几种职务侵占犯罪的表现形式
1、股东侵占自己出资企业的财产会构成职务侵占罪吗？
答案是肯定的。因为，股东侵占的企业财物，虽然有部分是自己出资形成的财产，但根据《公司法》规定，在出资后股东的出资已经属于企业所有，而不再是股东的个人财产。需要注意的是，股东构成职务侵占罪有一个前提，即股东必须是利用职务上的便利，也就是说，如果股东通过秘密窃取等非利用职务之便进行侵占，不可能构成职务侵占罪。
2、将交付管理、经手、使用的财物倨为己有。
行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本企业财物直接倨为已有。这种犯罪方式行为人一般基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权，主要发生在业务主管、经理、厂长身上。如董某职务侵占一案，董某作为某五金公司业务经理，其趁公司法定代表人外出旅游之机，利用受委托管理本公司业务和财物的便利，于2002年5月3日收取公司客户货款人民币37592元后截留19002元占为己有，同月4日，又以购买原材料为名，持公司及法定代表人存折到银行提取人民币11万元以自己名义存入银行占有。
3、本企业人员互相勾结，监守自盗。
仓管员、搬运工、修理工等一些具有管理、保管、经手本企业财物的人员利用职务上的便利，采用秘密窃取的方式，监守自盗。但因一些企业设有保安员，出入均要登记，这些人作案时为将财物顺利运出企业，有时便与保安员互相勾结。如何朝建职务侵占一案，何朝建在某鞋厂负责搬运工作，与该厂搬运工韩本运共谋盗窃该厂增白剂，于2003年3月串同该厂保安员常战洪作案，趁常值班之机，韩从该厂仓库盗窃价值人民币54957元的增白剂50公斤，由何朝建在该厂后门接应运出。
4、虚构事实，隐瞒真相，骗取本企业财物。
犯罪人利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，非法占有本企业的财物。例如收发人员利用职务上的便利，与供货单位职员互相勾结，虚记收到货物，使单位的货款虚增；购销人员伪造涂改单据、出差人员虚报差旅费等。
5、民营企业员工因为薪酬纠纷等原因而擅自截扣公司款项的行为是什么性质？
员工这么做极有可能构成职务侵占罪。员工往往会觉得很委屈：是公司先拖欠我的工资、是老板先不兑现我应得的奖金我才这么做的啊！但即使如此，只要员工出于占为己有的目的利用职务之便擅自截扣公司款项，就符合职务侵占罪的法定要件！至于员工与公司的纠纷，只能通过合法的劳动争议仲裁或者诉讼途径去解决。
[案例]农民工携货款逃跑被判职务侵占罪
洛阳一农民工为解老板迟开工资之气，拿着2万余元货款一走了之，被以职务侵占罪判处有期徒刑一年零六个月，这是今天河南省洛阳市西工区人民法院审理的首例农民工犯职务侵占罪案。
　　被告人柴迢峰在洛阳海奥货运公司打工。2004年9月间，因擅自开车将所在单位车撞坏，公司花费修理费1000余元，老板因此迟发其工资，柴迢峰怀恨在心。同年11月25日下午，柴迢峰从本单位司机郭某手里要走收款凭证，收取货款25000元后逃走。
法院审理后认为，被告人柴迢峰作为公司中的工作人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人自辩因老板扣发工资生气所为之理由既不能否定对其职务侵占罪的定性，亦不能作为对其量刑的酌定从轻情节，遂作出上述判决。
6、非本企业的人员可以成为职务侵占罪的主体吗？
在民营企业中，职务侵占犯罪往往是内外勾结，共同作案，因此，非本企业的人员与本企业工作人员相互勾结，共同侵吞、窃取、骗取本企业财产的，是职务侵占罪的共犯。
[案例]单位的临时工亦可构成职务侵占罪——于庆伟职务侵占案
江西省南昌市人民政府办公厅


南昌市人民政府办公厅关于批转市财政局、市林业局、市园林局《“森林城乡、花园南昌”建设工程资金管理暂行办法》的通知

洪府厅发〔2010〕18号 　


各县、区人民政府，各开发区（新区）管委会，市政府各部门：

经市政府第51次常务会议同意，现将市财政局、市林业局、市园林局制定的《“森林城乡、花园南昌”建设工程资金管理暂行办法》批转给你们，请认真贯彻落实。

二〇一〇年二月九日

“森林城乡、花园南昌”建设工程

资金管理暂行办法

第一章 总则

第一条 为深入推进我市造林绿化“一大四小”工程建

设，进一步加强 “森林城乡、花园南昌”建设工程资金管理，根据《关于“森林城乡、花园南昌”建设实施方案》（洪办发[2009]20号）和《关于印发“森林城乡、花园南昌”建设工程实施细则》（洪府厅发[2009]140号）有关规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称“森林城乡、花园南昌”建设工程是指在我市城乡开展的造林绿化活动，具体包括五条绿色长廊、五大森林公园、两条森林景观大道、两条生态花卉大道、六个互通立交、一个外环绿色通道、一个生态片区、朝阳片区的综合绿化、各城区速生树种植等城区生态绿化工程以及通道绿化工程、沿水防护林工程、滩涂原料林建设工程、灾后重建生态修复（改造）工程、生态村镇绿化工程等城郊五大生态绿化建设工程。

第三条 市本级财政设立“森林城乡、花园南昌”建设工程资金专户，实行“专户管理、统筹使用”的管理模式。

第四条 市本级投入坚持突出重点、兼顾一般的原则。市园林局负责实施的重点工程建设资金由市财政投入；城郊和各城区负责实施的城区重点工程建设资金市财政按50%补助；城郊常规项目和各城区速生树种植工程建设资金实行“以奖代补”，市财政按30%补助。重点工程建设项目须报市政府审定批准确定。

第五条 凡补植补造工程、改造提升工程以及新造林项目，项目建设单位和市林业局、市园林绿化局要对原有及新栽树木进行全面清查并建立文档和影像档案。

第二章 资金筹集

第六条 采取财政投入、部门整合、企业融资、群众自筹等形式，通过征收异地绿化费、义务植树绿化费等手段，多层次、多渠道、多形式筹集资金专项用于工程建设。

1.从2009年开始，列支三年，市政府每年从土地运作收入和整合有关资金中安排3亿元，用于“森林城乡、花园南昌”工程建设。工程建设的项目名称、属地、规划、树种、规格、数量、质量要求、项目概算等由市“森林城乡、花园南昌”建设推进工作领导小组办公室审定批准后，方可组织实施，经费实行总额控制，统一包干使用。

2.整合资金包括：城建资金（含育大苗经费等）、支农专项资金（含造林绿化资金、农业综合开发大型项目资金等）、育林基金、森林植被恢复费、义务植树绿化费、异地绿化费、育苗费以及上级对我市造林绿化的补助资金等可用于城乡绿化的专项资金。

第七条 县区辖属绿化资金，在争取国家工程项目补贴、耗材企业建立原料林基地和市本级“森林城乡、花园南昌”工程补助等资金的基础上，由县区自行筹资解决。各县区要认真落实好“森林城乡、花园南昌”建设工程资金。

第三章 资金拨付

第八条 “森林城乡、花园南昌”工程建设费用包括租地费、苗木费、施工费和管护费。

第九条 “森林城乡、花园南昌”建设工程验收标准：

1.城郊和城区重点工程验收合格标准：按规划设计及建设标准全面完成建设任务；以合同形式落实了土地流转、实施主体、经营主体和看管主体；苗木成活率、保存率达到95%以上；苗木高度、冠幅、品种和规格协调一致；造林地除草、防病虫符合工程建设标准。

2.城郊常规项目和城区速生树种植工程验收合格标准：按规划设计及建设标准全面完成建设任务；以合同流转落实经营主体和看管主体；苗木成活率、保存率达到95％以上。

第十条 “森林城乡、花园南昌”建设工程决算：

城郊重点工程、市园林绿化局和各城区负责实施的重点工程的决算由市财政投资评审中心负责评审；城郊常规项目和城区速生树种植工程决算由县区财政投资评审部门负责评审。评审结果送同级纪检监察部门备案。

第十一条 “森林城乡、花园南昌”建设工程资金拨付：

（一）城郊和各城区负责实施的重点工程绿化资金拨付：

1.市本级按宜林地400元/亩/年、旱地150元/亩/年、山地30元/亩/年的租金承担重点工程三年的租地费用，在全部签订绿化用地流转合同后分年度拨付。

2.市本级承担重点工程50％的苗木费、施工费和管护费，按6：3：1比例分三年拨付到位。第一年市本级承担 60％工程款分两次拨付，即绿化工程启动，并报请“森林城乡、花园南昌”建设推进工作领导小组批准后，预拨当年工程款市本级承担部分的一半；秋季检查验收合格后再拨付市本级承担部分的另一半。第二年秋季检查验收合格并完成工程决算评审后，拨付市本级承担部分的30％工程款。第三年秋季检查验收合格后，拨付剩余的市本级承担部分的10％工程款。

（二）市园林绿化局负责实施的城区重点工程绿化资金拨付：

1.租地费用参照城郊重点工程租地费有关规定执行。

2.重点工程的苗木费、施工费和管护费，按6：3：1比例分三年拨付到位。第一年市本级承担60％工程款分两次拨付，即绿化工程启动，并报请“森林城乡、花园南昌”建设推进工作领导小组批准后，预拨当年工程款的一半；秋季检查验收合格后再拨付一半。第二年秋季检查验收合格并完成工程决算评审后，拨付30％工程款；第三年秋季检查验收合格后，拨付剩余的10％工程款。

（三）城郊常规项目和城区速生树种植工程绿化资金拨付：市本级按工程建设总费用的30％实行“以奖代补”，在当年秋季检查验收合格后一次性拨付。

第十二条 市“森林城乡、花园南昌”建设推进工作领导小组办公室应在拨付绿化工程补助资金之前，向市财政下达经市分管领导签署同意的资金拨付意见，同时提供绿化工程建设的项目名称、属地、树种、规格、数量、概算或决算、成活率等的相关材料，市财政据此拨付资金。

第十三条 各县区负担的“森林城乡、花园南昌”重点工程建设资金应与市本级补助资金同时间、同比例拨付。

第四章 资金监管

第十四条 市财政、林业、园林绿化部门要加强对“森林城乡、花园南昌”工程建设资金的监督检查，确保资金专款专用。

第十五条 市纪检、监察、审计等部门要认真做好此项资金的专项检查、稽查和审计工作。对骗取、套取、挪用、贪污专项资金的行为，要依法对单位和直接责任人员进行处罚。构成犯罪的，移交司法部门依法追究刑事责任。

第五章 附则

第十六条 各县区可根据本办法，结合本地实际，制定补充规定。

第十七条 本办法自发布之日起实行。